INTRODUÇÃO

 

                   Após as atrocidades verificadas durante a Segunda Grande Guerra, marcadas pelo total desprezo e desrespeito à condição humana, houve um repúdio de toda a comunidade internacional por qualquer tipo de tratamento e conduta que desconsiderassem a dignidade da pessoa e sua vida como finalidade em si mesma. Nesse sentido, houve uma tendência generalizada à valorização do ser humano e ao reconhecimento de direitos inerentes a esta condição. Desenvolve-se, dessa maneira, relevante e complexa doutrina e jurisprudência em defesa da existência de direitos da personalidade, independentemente, de sua positivação pelo ordenamento jurídico nacional e internacional. Assegurar estes direitos significa garantir, á pessoa, condições básicas de dignidade que garantam que esta viva conforme a sua natureza de ser humano.

 

                    Paralelamente à referida tendência, verificou-se um estrondoso progresso tecnológico e científico, cada vez mais dinâmico e célere. A sociedade mudou, em poucos anos, de maneira impactante, principalmente, graças a revoluções ocorridas nas áreas da medicina e das telecomunicações. No que se refere à medicina, houve intenso avanço em diversas áreas, principalmente da biomedicina, o que permitiu métodos artificiais de fecundação, a elaboração de mapas genéticos, detecção prévia de doenças genéticas, o prolongamento da vida por aparelhos e técnicas de terapia intensiva, tratamentos com células-tronco, transplantes de órgãos, entre outros. Em se tratando da área de telecomunicações, pode-se dizer que, atualmente, vive-se na era da informação, caracterizada pelo desenvolvimento dos mais diversos meios de transmissão de dados, como satélites, rede mundial de computadores, telefones celulares, I-pads, redes sociais, etc. Graças a isto, a disseminação de informações ampliou-se intensamente e tornou-se, praticamente, instantânea, como se, de repente, o mundo tivesse diminuído consideravelmente, tornando pessoas e informações fácil e rapidamente acessíveis.

 

                    Evidentemente, tanto o desenvolvimento da medicina quanto das telecomunicações trouxeram imensuráveis benefícios para a qualidade de vida do ser humano. Entretanto, é inegável que este progresso também levou a uma grande facilidade de ofensa aos direitos da personalidade. Em face disto, o ser humano passou a ter diante de si questões éticas, religiosas, morais e jurídicas totalmente inéditas. Isto é, a sociedade mudou em uma velocidade tal que o direito e outras ciências humanas não conseguiram adaptar-se de forma hábil o suficiente, sobretudo, no que se refere à manutenção de uma defesa adequada dos direitos da pessoa humana. Por isso, existem, ainda, diversas lacunas jurídicas, ou mesmo leis inadequadas, relativas a diversos temas novos sobre os quais emergem acalorados debates. Sendo assim, diante da morosidade do processo legislativo, cabe à doutrina e à jurisprudência, de maneira mais dinâmica, encontrar soluções para as mais complexas questões surgidas em face do confronto entre as novas tecnologias e os direitos da personalidade.

 

I. DIREITOS DA PERSONALIDADE: CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES

 

                    A construção da teoria dos direitos da personalidade remonta ao início do cristianismo, que deu origem à concepção de dignidade da pessoa humana, e à Escola de Direito Natural, que consagrou a tese sobre a existência de direitos inatos ao homem, que independem de reconhecimento pelo Estado. Por fim, a teoria dos direitos da personalidade também foi construída graças à marcante influência do iluminismo, movimento científico e filosófico que passou a valorizar o indivíduo em detrimento do Estado[i].

 

                    Os direitos da personalidade são aqueles inatos ao ser humano e reconhecidos à pessoa em razão de sua própria compleição física, moral e psíquica, tomada não somente em si mesma, mas também em suas projeções sociais. Enquadram-se na categoria daqueles direitos intransmissíveis e irrenunciáveis, contudo, admite-se, em certas hipóteses, o seu exercício como faculdade do titular. Por isso mesmo que, em determinadas situações, é admitida a sua disposição contratual. Além disso, são intangíveis, tanto pelo Estado quanto por particulares. Vale ressaltar que, sob o enfoque dos direitos da personalidade, a pessoa humana é, ao mesmo tempo, objeto e sujeito de direitos, podendo opô-los erga omnes[ii] [iii].

 

                    Contudo, nem toda a doutrina é uniforme no que se refere à sua natureza. Para a chamada corrente positivista, da qual existem adeptos como De Cupis, os direitos da personalidade, na qualidade de direitos subjetivos, dependeriam de positivação pelo ordenamento jurídico. Por outro lado, para a corrente naturalista, da qual é partidário, por exemplo, Limongi França, esses direitos seriam essenciais e inerentes à condição de pessoa humana, não havendo necessidade de previsão expressa no ordenamento jurídico para que existam e possam ser defendidos pelos seus titulares. Nesse sentido, caberia, ao Estado, somente reconhecê-los e sancioná-los por meio do direito positivo[iv].

 

                    A personalidade inicia-se desde a concepção do nascituro, contudo, o ordenamento pátrio sujeita a sua concretização ao nascimento com vida. Afinal, desde o momento em que é concebido, confere-se a ele direitos que garantam a sua própria essencialidade, tal como o direito à vida. Tanto isto é verdade, que o direito penal prevê a punição do aborto.  Por outro lado, os direitos da personalidade terminam com a morte de seu titular. Contudo, o falecimento não representa obstáculo para a incidência de outros direitos da personalidade que produzem efeitos post mortem. Determinados direitos dessa categoria são assegurados mesmo após o falecimento, tais como o direito ao corpo, ou à parte deste, o direito à imagem e o direito moral de autor. Por vezes, é admitida, inclusive, a transmissão desses direitos mortis causa, como ocorre com o direito ao corpo, suas partes e a doação de órgãos com fins altruísticos, como transplantes[v].

 

                    Também a pessoa jurídica pode ser titular de direitos da personalidade, sendo passível, portanto, de sofrer danos morais. Esta admissibilidade é referendada pela Súmula 227 do Superior Tribunal de Justiça, que estabelece, expressamente, que “a pessoa jurídica pode sofrer dano moral”. Obviamente, os direitos personalíssimos reconhecidos à pessoa jurídica devem ser compatíveis com a sua própria natureza e, entre eles, é possível citar o direito à honra objetiva, ou seja, seu modo de projeção na sociedade, cuja ofensa é capaz de denegrir sua imagem no mercado perante consumidores e fornecedores, causando-lhe, inclusive, danos de ordem patrimonial. Tratar-se-ia, nesse sentido, de um dano moral com claros reflexos patrimoniais[vi].

 

                    De acordo com o Professor Carlos Alberto Bittar, os direitos da personalidade podem ser classificados em três grupos distintos: direitos físicos, direitos psíquicos e direitos morais. Os direitos físicos estariam relacionados à integridade do corpo humano. Os direitos psíquicos estariam ligados a elementos intrínsecos da personalidade do indivíduo, como o sigilo, a liberdade e a intimidade. Por fim, os direitos morais referir-se-iam a atributos de valor da pessoa dentro da sociedade que integra, o que abrangeria a identidade, a honra e manifestações do intelecto[vii].

 

                    Ainda de acordo com aludido autor, há certos direitos da personalidade que são insuscetíveis de serem atingidos pelo mundo exterior, como a vida e a honra, todavia, há outros que, ao contrário, podem ingressar no comércio jurídico se houver disposição por parte do seu titular, assim como na hipótese dos direitos autorais ou direito à imagem e à voz. Ensina que há, ainda, bens componentes do patrimônio individual que também merecem proteção jurídica, como é o caso da honra e da dignidade pessoal. Nesse sentido, dependendo de alguns fatores, os atributos personalíssimos da pessoa podem estar sujeitos a exposição plena ao público, como é o caso de pessoas notórias, ou podem sujeitar-se a restrições (exposição somente para um grupo de pessoas ou em relação à determinada atividade) e, por fim, podem ser sigilosos, reservados somente ao próprio indivíduo[viii].

 

II. A POSITIVAÇÃO DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE

 

                    As já aludidas atrocidades ocorridas na Segunda Guerra Mundial levaram os Estados a, em âmbito internacional, consagrarem princípios de ordem universal para proteção dos direitos da pessoa humana, sobretudo as Declarações da Assembleia Geral da ONU de 1948 e a Convenção Europeia de 1950, bem como o Pacto Internacional das Nações Unidas sobre a proteção dos direitos civis, de 1966. Consequentemente, as Constituições dos Estados passaram a ser adaptadas a esse novo panorama, sendo incluídos, de maneira explícita e mais abrangente, os direitos da personalidade também nos diplomas constitucionais. Houve, nesse sentido, uma revalorização da pessoa humana, através da explicitação do direito a sua dignidade não apenas como direito fundamental, como também a título de fundamento da nação, sendo possível verificar uma verdadeira constitucionalização do direito civil[ix].

 

                    No Brasil, embora já fossem elencados alguns desses direitos nas Constituições anteriores, a Constituição da República de 1988 seguiu a tendência internacional e expandiu a enunciação de direitos fundamentais da pessoa, bem como a instituição de mecanismos destinados a fazê-los prevalecer frente ao Estado. Sendo assim, a Constituição da República de 1988 cristalizou não apenas direitos referentes às liberdades e ao sigilo, mas também deu ênfase ao respeito à vida privada, à honra, à imagem, aos direitos autorais, ao direito de participações individuais em obras coletivas e à reprodução da imagem e da voz humanas[x].

         

                    A doutrina alemã foi a primeira a defender um enunciado de regras gerais sobre direitos da personalidade. Assim, o Código Civil Alemão, em 1986, reconheceu direitos, como o direito ao nome, e impôs a obrigação de reparação a danos sofridos por atentado à pessoa, sendo seguido por outros, como o suíço, o espanhol e o belga. Atualmente, com a revolução tecnológica e dos meios de comunicação, tem se verificado a relevância da positivação desses direitos como forma de ampliar a sua proteção na esfera das relações privadas. As Declarações Universal e Americana auferiram relevância a esses direitos em âmbito internacional e, dessa maneira, influenciaram a sua previsão em preâmbulos de novos códigos civis, como princípios norteadores das relações privadas, bem como serviram de inspiração para que esses direitos fossem inseridos e regulados, expressamente, por esses diplomas. Contudo, diante da previsão legal, ainda pouco abrangente, a jurisprudência é que continua dando contornos ao instituto, deduzindo princípios e características de modo a possibilitar sua sistematização[xi].

 

                    No Brasil, para a positivação dos direitos da personalidade no diploma civil, foi decisiva a contribuição de Orlando Gomes. Referido autor, além de dedicar obras ao tema, foi o responsável pela sua inserção no Anteprojeto de Código Civil. No referido Anteprojeto, foi dedicado capítulo especial aos direitos da personalidade dentro da parte referente à “pessoa”, bem como em sua introdução. Atualmente, os direitos da personalidade estão previstos no Código Civil de 2002 no Capítulo II do Título I (“Das pessoas físicas”) do livro I (“Das pessoas”) sob a epígrafe “Dos direitos da personalidade” (artigos 11 a 21)[xii]. De acordo com a autora Silmara Juny Chinelato, essa inserção reforçou a relevância dos direitos da personalidade, o que constitui um ponto bastante positivo em relação ao atual Código Civil. Afinal, houve certa sistematização, o que incentivou a observância desses direitos, prestigiando e valorizando a pessoa humana em sua essencialidade. Contudo, ressalva que não foram inseridas importantes contribuições da doutrina e da jurisprudência sobre o tema[xiii].

 

III. OS DIREITOS DA PERSONALIDADE NO CÓDIGO CIVIL DE 2002.

 

                    Conforme, anteriormente, salientado, o Código Civil de 2002 dispõe sobre os direitos da personalidade em seus artigos 11 a 21. Inicialmente, em seu artigo 11, ressalta suas características de intransmissibilidade, irrenunciabilidade e inviabilidade de limitação voluntária, com exceção dos casos previstos em lei. Entre os casos previstos em lei, estão os transplantes e as doações de órgãos. Assim, observa-se que o legislador criou mecanismo para evitar antinomias legais, uma vez que, excepcionando os casos previstos em lei, é possível a previsão e regulamentação de exceções de grande relevância para a sociedade.

 

                    Em seu artigo 12, é determinada a possibilidade de repreensão não somente à lesão, mas também à ameaça de lesão a direitos da personalidade, sem prejuízo das perdas e danos. O parágrafo único do aludido artigo garante que o morto também possui direitos da personalidade, desde que plausíveis, estabelecendo que são legitimados para eventual ação o cônjuge sobrevivente, bem como qualquer parente em linha reta ou colateral até o quarto grau. Este artigo coaduna-se, perfeitamente, com o artigo constitucional que garante a inafastabilidade do Poder Judiciário em todos os casos de lesão ou ameaça de lesão a direito.

 

                    De acordo com o artigo 13, é proibida a disposição voluntária do próprio corpo que importe diminuição permanente da integridade física ou contrarie os bons costumes, salvo em caso de necessidade médica. Essa disposição também é permitida com objetivo de transplante, desde que atendidas as exigências da Lei especial (parágrafo único do artigo 13).  Já o artigo 14 refere-se à disposição do próprio corpo para depois da morte, admitida, de forma gratuita, quando para fins altruísticos ou científicos, sendo possível a revogação do ato de disposição a qualquer tempo durante a vida (parágrafo único do artigo 14). Visou-se, com esse dispositivo, impelir o comércio ilegal de órgãos, bem como incentivar pesquisas científicas e doações altruísticas de órgãos. Ainda na seara dos direitos físicos à personalidade, estabelece o artigo 15 que não se pode constranger alguém a submeter-se a tratamento médico ou cirurgia se estes implicarem risco à vida do paciente.

 

                    A partir do artigo 16, é regulado o direito ao nome, como forma de identificação da personalidade humana que une o indivíduo à sociedade, determinando-se que todos têm direito tanto ao prenome quanto ao sobrenome. Segundo o artigo 17, é vedada a utilização do nome de certa pessoa em publicações ou representações que a exponham ao desprezo público, mesmo que não haja essa intenção. Pretende-se, dessa maneira, proteger não apenas o direito ao nome, mas também o direito à honra, que constitui um dos direitos morais à personalidade. Ainda em relação à proteção do nome, o artigo 18 proíbe a sua utilização em propaganda comercial sem autorização. Por fim, o artigo 19 confere a mesma proteção atribuída ao nome também ao pseudônimo desde que utilizado para atividades lícitas.

 

                    O artigo 20 visa também proteger o direito à honra da pessoa, vedando, a seu requerimento, a divulgação de escritos, transmissão da palavra e a publicação, exposição ou utilização da imagem de determinado indivíduo sem a sua devida autorização, caso essa conduta fira sua honra, boa-fama e respeitabilidade ou, ainda, destine-se a fins comerciais. Excepciona, todavia, a proibição caso necessário à administração da justiça ou à manutenção da ordem pública. Em seu parágrafo único, legitima, em caso de ofendido morto ou ausente, o cônjuge, os ascendentes e os descendentes para moverem a ação cabível para tutela desse direito. Finalmente, o artigo 21 resguarda a vida privada da pessoa, salientando a sua inviolabilidade. Busca-se a proteção da intimidade, da privacidade, do direito de não compartilhar o que lhe é íntimo. Trata, portanto, do resguardo de um direito psíquico da personalidade. Essa proteção está prevista também na Constituição da República, em seu artigo 5º, inciso X, que garante, ainda, indenização moral e material proporcional ao dano sofrido[xiv].

 

                    Contudo, o Código Civil não disciplinou alguns direitos da personalidade, explicitamente, previstos na Constituição da República de 1988. Deixou de elencar novas figuras como o direito à voz, bem como a participação em obras coletivas. No que se refere ao direito do autor, também foi omisso, sendo a matéria tratada em legislação especial[xv].

 

                    É inegável que o reconhecimento e previsão desses direitos, de maneira expressa, no atual Código Civil é de grande relevância para sua proteção. Entretanto, é importante ressaltar que a tutela dos direitos da personalidade não se exaure no texto do aludido diploma civil. Pelo contrário, o espectro e a projeção desses direitos vêm ganhando maior guarida e contornos mais definidos na legislação esparsa, na jurisprudência e na própria Constituição da República.

 

IV. DIREITOS DA PERSONALIDADE E AS NOVAS TECNOLOGIAS

 

                    Remontando às gerações de direito, ou às dimensões de direito, como preferem alguns, argumenta-se que a era contemporânea situa-se em uma nova dimensão. Essa quarta dimensão, surgida após os direitos de igualdade, fraternidade e solidariedade, seria a geração marcada pela revolução tecnológica, sobretudo, da biomedicina e das telecomunicações. É marcada, portanto, por significativos, céleres e progressivos avanços tecnológicos o que, inevitavelmente, gera um hiato entre o desenvolvimento social e a regulamentação jurídica[xvi].

 

                    Nesse sentido, surgem diversas novas questões de direito a serem, a princípio, solucionadas pela doutrina e pela jurisprudência, sendo, paulatinamente, acompanhadas pela legislação. Contudo, essa tarefa, na maioria das vezes, não se apresenta tão simples, uma vez que estão envolvidas diversas questões não apenas de alta complexidade jurídica, mas também de ordem ética, filosófica e de prática.

 

IV.1. O DIREITO À VIDA

 

                    Tanto a Constituição da República quanto a legislação infraconstitucional garantem o direito à vida, em relação ao qual é cabível uma dupla acepção. A primeira relaciona-se ao direito de estar vivo, enquanto a segunda refere-se à manutenção de uma vida digna e à subsistência. Ou seja, visa-se não somente assegurar o direito de continuar vivendo, mas também que essa vida se desenvolva de modo adequado e compatível com a condição humana.

 

                    O desenvolvimento da medicina, sobretudo no que se refere à biomedicina, tiveram relevantes impactos sociais e, consequentemente, jurídicos sobre o direito à vida. Afinal, avanços verificados na área levaram a novas formas de reprodução humana e a diversas controvérsias no que se refere a pesquisas com células-tronco, especialmente, embrionárias.  

 

                    Tais evoluções trouxeram uma intensificação da discussão no que se refere ao início da vida humana e, portanto, acerca da determinação do momento em que esta merece proteção. Quanto ao tema, é sabido que a doutrina divide-se em natalista e concepcionista. De acordo com a teoria natalista, a vida inicia-se a partir do nascimento, ao passo que, segundo a teoria concepcionista, a vida origina-se desde a concepção. A entrada em vigor do Código Civil de 2002 não elucidou a questão, uma vez que o artigo 2º estabeleceu que a personalidade começa com o nascimento com vida, mas, por outro lado, assegura os direitos do nascituro a partir da concepção.

                   

                    Apesar da ausência de solução legal, é possível verificar que, no decorrer da vigência do aludido diploma normativo, a doutrina, a jurisprudência e até mesmo a legislação civil especial penderam para a teoria concepcionista. No que se refere à inclinação jurisprudencial para reconhecer direitos da personalidade ao nascituro, pode-se citar diversas decisões no sentido de garantir indenizações, ao nascituro, por danos pré-natais (como deformidades causadas por talidomida), bem como, aos pais, por morte de filho concebido e não nascido. Já houve, inclusive, decisão do Superior Tribunal de Justiça no sentido de conceder danos morais ao nascituro que foi privado do convívio com o pai em virtude de morte deste em acidente de trabalho. Como exemplo dessa tendência na legislação em vigor, é possível citar a Lei 11.804/08, que garante os alimentos gravídicos. Apesar de, durante a gravidez, a pensão ser destinada à mulher grávida, o fato de este valor converter-se, imediatamente, para o recém-nascido, evidencia que, na verdade, os alimentos gravídicos destinam-se à preservação da vida e da saúde do nascituro e não da mãe[xvii]. Entretanto, sem dúvidas, o epítome dessa tendência é o Projeto de Lei destinado a inaugurar o Estatuto do Nascituro. Aludido projeto de Lei reconhece, expressamente, direitos da personalidade ao nascituro (incluindo, no conceito de nascituro, os seres humanos concebidos in vitro e os produzidos por clonagem ou qualquer outro método cientifica e eticamente aceito) desde a sua concepção, o que, se for aprovado, colocará fim à discussão doutrinária. Referido projeto põe a salvo o direito à vida, a não discriminação, à saúde, à integridade física do nascituro, entre outros. Em consequência, veda o aborto de forma peremptória, mesmo nas hipóteses permissivas do Código Penal e da jurisprudência, o que veio a gerar grande polêmica jurídica e social.

 

                    Conferir ao embrião direitos e status de pessoa, e não meras expectativas de direito, significa reconhecer uma série de direitos ao nascituro que, antes, não eram cogitados. A exemplo disso, é possível citar o direito de ser adotado, o direito à representação pelos pais e uma série de direitos sucessórios, inclusive ao embrião in vitro (uma vez que já concebido). Nesse sentido, o nascimento com vida apenas consolida direitos materiais, o que não significa que o nascituro já não os tivesse antes. Por outro lado, os direitos da personalidade não dependem do nascimento com vida, pelo contrário, buscam garanti-la, e, por isso, são plenamente válidos, eficazes e exigíveis desde a concepção[xviii].

 

                    Além disso, busca-se, pelo Estatuto do Nascituro, solucionar outros novos temas jurídicos derivados da inauguração e da ampliação de métodos artificiais de fecundação, in vitro ou por inseminação, entre eles, a questão do embrião pré-implantatório. Afinal, se é verdade que se considera o início da personalidade com a concepção, o embrião ainda não implantado e viabilizado no ventre materno, não estaria, a stricto sensu, concebido e, por isso, em uma interpretação puramente gramatical e legalista, não teria o direito de proteção a sua vida, uma vez que não passível de direitos da personalidade. Entretanto, em sentido diverso posiciona-se a Professora Silmara Juny de Abreu Chinelato, segundo a qual o embrião in vitro destinado ao nascimento deve ter o mesmo tratamento legal direcionado ao nascituro, não importando o local em que houve a concepção. Nesse sentido, o termo nascituro deve abranger também o embrião pré-implantatório. Ressalta a doutrinadora que a diferença entre o nascituro já implantado e o ainda não implantado é de capacidade e não de personalidade. Afirma que a capacidade seria um quid, enquanto a personalidade seria um quantum.  Isto significa que é possível ser mais ou menos capaz, mas não mais ou menos pessoa[xix]. Portanto, a lei poderia atribuir determinados direitos a cada qual, diferenciando-os em virtude de suas características especiais, mas, por outro lado, não poderia negar personalidade ao embrião ainda não implantado[xx]. O Estatuto do Nascituro abraça essa tese, determinando que mesmo o embrião concebido in vitro merece proteção.

 

                    Mais um tema que gera grande discussão é, justamente, o que tange o destino dos embriões não implantados in vivo. De acordo com a Lei de Biossegurança, Lei 11.105/05, regulamentada pelo Decreto 5.591/05, os embriões não utilizados devem ser criogenizados pelo prazo máximo de 5 anos. Em vista dessa disposição, surge grande celeuma jurídica sobre o que fazer com os embriões excedentes após expirado este prazo. O Supremo Tribunal Federal, na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3.510, enfrentou o tema relativo à possibilidade de pesquisa com células-tronco de embriões que seriam descartados e sustentou a constitucionalidade do artigo 5º da Lei de Biossegurança. Resta claro, diante da posição adotada pelo Supremo Tribunal Federal, que os embriões não destinados à concepção seriam impassíveis de direitos da personalidade, uma vez que não haveria qualquer expectativa de vida humana. De fato, é melhor que sejam utilizados para pesquisas que beneficiem toda a coletividade do que serem descartados como se fossem coisas. Por outro lado, deve-se considerar que o embrião sobrante não deixa de possuir a substância individual que caracteriza a pessoa, uma vez que detém carga genética diferenciada do pai e da mãe. Por isso, há parte expressiva da doutrina que sugere alternativas ao descarte, como, por exemplo, a possibilidade de adoção pré-implantatória, que pode gerar, inclusive, direito a alimentos. Tanto é verdade que o direito não identifica o embrião como mera coisa que a própria Lei de Biossegurança exige autorização dos genitores para que o excedente seja destinado à pesquisa. Além disso, veda, expressamente, a fertilização in vitro com intuito exclusivo de destinar o óvulo fecundado à pesquisa com a utilização de embriões pré-implantatórios[xxi].

 

                    Na realidade, a Lei de Biossegurança procurou conciliar interesses antagônicos e conflitantes, constituindo um elo entre o saber científico, humanístico e a religião. Buscou, assim, um meio termo, de modo a não obstaculizar pesquisas científicas que podem levar à cura e á melhoria de vida das pessoas. Todavia, estabeleceu determinados requisitos, em prol da ética e da moral, para a realização das pesquisas: os embriões devem ser considerados inviáveis para implantação; devem estar congelados há, pelo menos, cinco anos e deve haver o consentimento dos genitores, sendo que os dois primeiros requisitos não são cumulativos. Veda-se, ainda, inteiramente o comércio de embriões.

 

                    A Resolução do Conselho Federal de Medicina nº 2.013/13 conferiu novos regramentos à reprodução assistida. Determinou a idade máxima de cinquenta anos tanto para que a mulher possa engravidar por mecanismos artificiais de reprodução, quanto para que o homem seja admitido como doador de espermatozoides.  Além disso, dispôs, expressamente, sobre a doação compartilhada de óvulos, pela qual uma mulher que não produz óvulos ajuda, financeiramente, uma mulher capaz de ovular, mas com dificuldades para engravidar. Em troca, a primeira recebe a doação de um óvulo. Previu, ainda, que não há qualquer óbice para que mulheres solteiras ou casais homossexuais se utilizem de métodos de reprodução assistida. Estabeleceu, também, em conformidade com a Lei de Biossegurança, o prazo máximo de cinco anos para a manutenção dos embriões congelados, após o que determina que serão utilizados para fins científicos ou descartados, sem fazer ressalva quanto a viabilidade ou não do embrião. Por fim, de forma polêmica, autoriza a seleção genética de embriões para evitar doenças genéticas determinadas pelo gênero. Já se verifica, inclusive, na prática, casos de crianças saudáveis, geneticamente selecionadas, com a finalidade de serem submetidas a transplante de medula para tratamento de irmão mais velho enfermo. Como se pode observar, a referida resolução é, sob determinada perspectiva, ambígua. Afinal, por um lado, visa assegurar a saúde do embrião, impondo limites de idade à mãe e ao doador de espermatozoide. Persegue, ainda, um estímulo à reprodução assistida, ampliando os sujeitos passíveis de sua utilização. Por outro lado, coisifica o embrião ao admitir o seu mero descarte e a seleção genética com o escopo de salvaguardar a saúde de um terceiro, o que sugere que a vida de um indivíduo deixa de ter um fim em si mesma. Adicionalmente, é inegável que a seleção genética não deixa de ser uma forma de discriminação, uma vez que se garante apenas a continuidade da vida saudável, o que, indubitavelmente, fere o princípio da igualdade. Portanto, se por um lado a Resolução protege direitos do nascituro, por outro, adota corrente utilitarista, que trata o embrião pré-implantatório como res. Referida corrente prende-se a interesses ligados à manipulação genética, pesquisa em embriões e não desconsidera a possibilidade de seu simples descarte, pelo menos até o décimo quarto dia após a fecundação[xxii]. O Estatuto do Nascituro não admite este tipo de discriminação o que gerará, caso aprovado, um conflito aparente de normas a ser solucionado.

 

                    As novas técnicas de reprodução assistida ensejaram, ainda, outros dilemas jurídicos, por exemplo, a questão da fertilização post mortem. O entendimento é no sentido de que, tanto no caso de inseminação artificial homóloga quanto heteróloga post mortem, é necessário o expresso consentimento do doador em vida. Constatada a concordância, ainda que a concepção tenha ocorrido após a morte, devem ser reconhecidos ao filho todos os direitos inerentes a esta condição, inclusive no que se refere às presunções legais. De acordo com o Enunciado nº 106 de Direito Civil de Estudos Judiciários, exige-se também que a mulher esteja na condição de viúva, o que pode ensejar grande discussão. Contudo, é importante salientar que, caso a concepção ocorra somente após a morte, a herança poderá ser transmitida por testamento, uma vez que se tratar de prole eventual. Por outro lado, já concebido o embrião, ainda que in vitro, fará jus à sucessão legítima. É de se ressaltar, todavia que, quando não há coincidência entre o pai ou mãe biológicos, o nascituro apenas poderá herdar dos pais biológicos por testamento e não por meio de sucessão legítima. Doadores de óvulos e sêmens não são pais, no sentido amplo da palavra, prevalecendo, nesse caso, a paternidade sócio-afetiva.

 

                    Desponta, também sobre o tema, a questão do direito à identidade genética, expressamente, reconhecido pelo artigo 48 do Estatuto da Criança e do Adolescente, Lei 8.069/90. Isto significa que, mesmo os indivíduos gerados a partir de óvulos ou espermatozoides doados, têm direito de conhecer suas origens e identificar seus pais biológicos. Isto não significa, contudo, que, uma vez identificados, assumirão paternidade civil ou afetiva. Caso aprovado o Estatuto do Nascituro, este direito poderá ser reconhecido, inclusive, ao embrião in vitro, representado por seus pais civilmente reconhecidos.  

 

IV. 2. O DIREITO À INTEGRIDADE FÍSICA, PSÍQUICA, AO CORPO, ÀS SUAS PARTES SEPARADAS E AO CADÁVER.

 

                    O direito à integridade física refere-se à proteção da incolumidade do corpo e da mente humana. O direito ao corpo abrange o direito à manutenção de sua unidade. No que se refere às partes do corpo, reconhece-se que são coisas e, por isso, suscetíveis de submissão à propriedade de seu titular. O direito à integridade psíquica constitui a incolumidade da mente, ou seja, sua estrutura e as ideias, convicções e concepções do indivíduo. Quanto ao direito ao cadáver, trata-se de um prolongamento do direito ao corpo vivo. Ao contrário do que ocorre em relação ao direito à vida, o direito ao corpo, à integridade física e ao cadáver são direitos que, em certos casos, são passíveis de disposição, como ocorre em hipóteses de prática de esportes violentos e a disposição de pessoa viva quanto a seu corpo, que produzirá efeito post mortem. Entretanto, referida disposição sempre deve ser realizada dentro de determinados limites inerentes à condição especial de essencialidade dos direitos da personalidade.

 

                    Nos dias de hoje, dada a ampliação dos mercados de consumo, em virtude da globalização, que levou a sua mundialização, há amplo incentivo à pesquisa científica e tecnológica por parte do Estado e conglomerados empresariais no sentido de buscar-se inovações e descobertas de medicamentos, tratamentos de doenças e cosméticos. É possível constatar, ainda, todo um aprimoramento de técnicas cirúrgicas, que além de possibilitarem o prolongamento da vida humana, garantem uma melhoria em sua continuidade. Além disso, vem se verificando um latente progresso da biomedicina e da engenharia genética, com escopo de auferir ainda mais melhoramentos à saúde das pessoas, tanto física quanto mental. Progride, ainda, a chamada “medicina eletrônica”, que objetiva, por meio de aparelhos, aprimorar ou substituir órgãos humanos para garantir audição ou visão, por exemplo. Apesar dos benefícios que essas pesquisas e a sofisticação da medicina e aparatos tecnológicos trazem para toda a coletividade, deve-se observar que existem limitações a serem estritamente observadas para que não sejam preteridos os direito da pessoa ao seu corpo e à sua integridade física. Por exemplo, são proibidos experimentos com a utilização de narcóticos, bem como de atividades ou materiais não testados em níveis de segurança adequados, sob pena de responsabilização dos agentes respectivos. Assim como também não são admitidas intervenções cirúrgicas, tratamentos dolorosos ou perigosos ou seccionamento de quaisquer partes do corpo, inclusive disponíveis (como cabelos e unhas) sem concordância expressa do indivíduo (salvo em caso de estado de necessidade). Entretanto, mediante seu consentimento, é possível a disposição de partes não essenciais ou regeneráveis do próprio corpo, inclusive para fins comerciais, como ocorre, corriqueiramente, com cabelos. Assim como é admitida a disposição gratuita de sêmen para fins de inseminação artificial, de sangue para transfusões, leite materno para programas de suprimento a crianças carentes  e pele com escopo de reconstrução ou embelezamento. No que se relaciona à biomedicina e à engenharia genética, é necessário ter em mente que é imperiosa a observância de rigorosos padrões éticos. Há, por isso, óbices na esfera jurídica no que se refere a combinações genéticas artificiais envolvendo seres humanos, tendo em vista a imprevisibilidade e insegurança das consequências dessa atividade[xxiii].

 

                    Questão polêmica tem sido a que envolve a ablação de órgãos genitais com a finalidade de ajustar a pessoa a sua verdadeira personalidade. Em um primeiro momento, a tendência dos Tribunais foi no sentido de não autorizar esse tipo de intervenção cirúrgica, todavia, atualmente, tem sido admitida, desde que após ampla avaliação e acompanhamento psicológico por profissionais habilitados, em observância à Resolução 1.652/02 do Conselho Federal de Medicina. Reconheceu-se, afinal, a necessidade terapêutica da cirurgia, uma vez que se trata de uma patologia psíquica que determina uma dicotomia entre o fenótipo e o biótipo, o que, de acordo com a medicina, muitas vezes, faz com que os órgãos genitais se atrofiem. Por isso, diante da constatação da intervenção cirúrgica em benefício da saúde física e psicológica do indivíduo, é admitida.

 

                    Outro tema que gerou acirrada discussão jurídica refere-se à possibilidade de aluguel de útero por casais que não podem gerar filhos, mediante contrato. Recentemente, o tema foi regulamentado pelo Conselho Federal de Medicina (Resolução 2.013/13), admitindo a Lei essa prática desde que com fins altruísticos e sem remuneração e desde que a doadora tenha parentesco até quarto grau com um dos pretensos pais. Caso não sejam atendidos os requisitos, o caso deverá ser levado ao Conselho Regional de Medicina local.

 

                    Também diante dos avanços da medicina, a disposição de órgãos para fins de transplante foi regulamentada pela Lei 9.434/97, que o permite somente para fins altruísticos, sendo vedada a sua comercialização. Permite-se, portanto, o transplante em benefício próprio, de terceiro ou mesmo no interesse geral da ciência, mas é proibido em caso de órgãos vitais em virtude da prevalência do direito à vida, que é indisponível.

 De acordo com este diploma normativo, o transplante entre pessoas vivas apenas é admitido se atendidos determinados requisitos:

 

§  O doador deve ser pessoa juridicamente capaz;

§  A disposição ou doação deve ser juridicamente gratuita;

§  Os órgãos a serem doados deverão ser dúplices ou regeneráveis;

§  Deve haver consentimento por parte do doador e do donatário, sendo que a autorização por parte do doador deve ser manifestada, preferencialmente, por escrito e na presença de testemunhas;

§  Não revogação do ato pelo doador (que pode revogar a doação até a consumação do ato);

§  Pessoas juridicamente incapazes apenas podem doar em se tratando de medula óssea, mediante autorização dos pais e do juiz;

§  Não ser a doadora gestante, salvo em caso de tecido utilizável em transplante de medula óssea; e

§  Em se tratando de autotransplante, é admitido mesmo em incapaz (contanto que haja autorização dos pais ou responsável).

 

 

                    Conforme é sabido, existem acirrados debates sobre a possibilidade de aborto do feto anencefálico. Por um lado, o desenvolvimento da medicina possibilitou detectar esse tipo anomalia em fases primárias da gestação e prever, com bastante antecedência, a inviabilidade da vida extrauterina. Em face disto, há posicionamento, recentemente acatado pelo Supremo Tribunal Federal, no sentido de autorizar o aborto a fim de preservar a vida e a dignidade da mãe, poupando-a de prolongar seu sofrimento e de colocar, muitas vezes, sua própria vida em risco. Por outro lado, existe a questão de o feto, anencéfalo ou não, ser uma pessoa e por isso, ser sujeito de direitos da personalidade, inclusive, do direito à vida, à integridade física e a dignidade desde a concepção. Inclusive, o projeto de Lei que prevê o Estatuto do Nascituro adota, justamente, um posicionamento concepcionista, o que faz concluir que, se aprovado, haverá repúdio em relação ao abortamento do feto anencefálico. Aprofundando mais ainda o tema, existe debate, entre aqueles que admitem o aborto nessa hipótese, sobre a possibilidade de transplante dos órgãos do anencéfalo mediante consentimento dos pais. Sobre o impasse, que está longe de ter uma solução definitiva, existe a Resolução nº 1.752/04 do Conselho Federal da Medicina, que se mostra inteiramente favorável à doação desses órgãos e tecidos, uma vez apurada a ausência de atividade motora supraespinhal e apneia[xxiv].

 

                    Novos avanços da ciência médica levaram, ainda, ao descobrimento de propriedades terapêuticas contidas no sangue do cordão umbilical e da placenta, sobretudo, no que tange tratamentos relativos a enfermidades imunológicas e hematológicas, como o transplante de medula óssea. Isto porque o sangue do cordão umbilical possui uma grande quantidade de células progenitoras. Sendo assim, o cordão umbilical pode fornecer células-tronco do seu tecido para fins de tratamentos sem riscos para a integridade física da mãe ou do recém-nascido. Em vista disso, a resolução 1.544/99 do Conselho Federal de Medicina regulamentou a possibilidade de doação de amostras desse sangue, estabelecendo ser necessária a finalidade terapêutica ou científica. Prevê, ainda, que a progenitora deve ser claramente informada sobre aludido escopo e proferir expresso consentimento relacionado à doação.[xxv].

 

                    Outro tópico que mereceu regulamentação foi o referente à esterilização humana, o que foi feito pela Lei 9.263/96. Referida Lei admite a esterilização humana como forma de planejamento familiar, entretanto, também exige algumas condições. Deve haver um lapso temporal de, pelo menos, sessenta dias entre o consentimento dado pelo paciente e a cirurgia e o paciente deve ter mais de vinte e cinco anos ou mais de dezoito, caso tenha, no mínimo, dois filhos.

 

                    Evidentemente, o progresso tecnológico não se verifica somente no ramo da medicina. E apesar de ser verdade que estes avanços são capazes de auferir imensa melhoria na qualidade de vida dos cidadãos, também é verdade que são aptos a ampliar sensivelmente o número de ofensas à integridade física da pessoa humana. Exemplo disso é o maquinismo, responsável por milhares de acidentes geradores de mutilação. Outro exemplo é o aumento de veículos automotores em estradas, que ocasiona inegável aumento de danos físicos à pessoa.

 

                    Mereceu atenção também o tema referente ao dano estético, que pode ser causada pelas mais diversas formas, desde intervenções cirúrgicas até acidentes de trânsito. O Supremo Tribunal Federal reconheceu o dano estético como violação à integridade física, no Recurso Especial nº 575.576/PR, independentemente de sequelas permanentes. E, de acordo com a Súmula 387 do Superior Tribunal de Justiça, a indenização por dano moral e dano estético pode ser cumulativa. Com isto, cristaliza-se a ideia de autonomia do dano à integridade física.

 

                    No que se refere à integridade psíquica, é importante salientar que este direito garante incolumidade da mente em face de qualquer tipo de interferência exterior indevida, seja direta ou indireta. Nesse sentido, importante questão que surge, na atualidade, é a referente a tratamentos de pessoas portadoras de deficiências psíquicas, congênitas ou adquiridas. Para que os direitos personalíssimos desses indivíduos sejam respeitados, é necessária uma apurada avaliação do nível da enfermidade, uma vez que o tratamento não deve alterar os componentes psíquicos da personalidade da pessoa além do que seja necessário para a melhoria de sua saúde e inclusão social. Outra relevante temática no campo do direito à integridade psíquica refere-se a técnicas avançadas de mensagens subliminares de indução a comportamentos, sobretudo, aquelas utilizadas em propagandas comerciais, que devem ser, veementemente, repelidas, uma vez que inibem a livre manifestação da vontade e da convicção individual[xxvi].

 

                    Quanto ao direito ao cadáver, existe, de fato, uma tendência a reconhecer-lhe direitos da personalidade, uma vez que é garantida sua proteção pelo Código Penal, pelo Código Processual Penal e por julgados na jurisprudência, o que afastaria o brocado mors omnia solvit, entretanto, há de se reconhecer que o assunto ainda não é pacífico[xxvii]. Entre esses direitos está o direito ao funeral, o de vedação a mutilações desnecessárias e a disposição gratuita para fins científicos ou altruísticos, ou seja, transplante de órgãos. Isto significa que há bens da personalidade física e moral que continuam a ter efeitos na vida social e que, por isso, perduram na esfera jurídica e são protegidos de maneira autônoma. Portanto, também são direitos do de cujus o direito a sua identidade, imagem, honra, bom nome, vida privada e suas obras. Esses direitos dizem respeito ao interesse do próprio morto do legado que deixará para a sociedade, por isso, não se confundem com os interesses daqueles que estão legitimados a representá-lo[xxviii].

 

                    A disposição do próprio corpo, ou de partes deste, para depois da morte é regulado pela Lei 9.434/97, que estabelece como requisito a gratuidade e a impossibilidade de escolha do beneficiário. Isto significa que, no Brasil, não se admite o chamado “testamento vital”, ou seja, aquele pelo qual o doador determina quem será beneficiado com a disposição de órgãos e outras partes do corpo aproveitáveis. Além disso, é importante ressaltar que há um conflito aparente entre o artigo 14 do Código Civil e o artigo 4º da Lei 9.434/97. Afinal, o artigo 4º do Código Civil determina que a disposição do próprio corpo para depois da morte é direito exclusivo de seu titular, enquanto a nova redação do artigo 4º da Lei 9.434/97, determinada pela Lei 10.211/01, exige o consentimento post mortem de seus familiares sobrevivos. Para solucionar esse impasse, o Enunciado 227 da IV Jornada de Direito Civil estabeleceu que apenas prevalece a vontade dos familiares em caso de omissão por parte do de cujus, ou seja, se este não manifestar qualquer tipo de consentimento ou vedação sobre a possibilidade de disposição em vida. Adicionalmente, deve-se atentar para a hipótese do morto indigente. Nesse caso, não há possibilidade de retirada de seus órgãos para transplante, todavia, admite-se a utilização de seu corpo, por inteiro, para estudos científicos.

 

                    Além disso, a admissão legal de disposição de partes do corpo para depois da morte para fins de transplante, aumentou a relevância da constatação técnica do momento da morte. Afinal, em face desta revolução científica e tecnológica, possibilitou-se o prolongamento da vida por avançadas técnicas e equipamentos de terapia intensiva. Adicionalmente, diagnósticos e prognósticos passaram a ser dotados de maior clareza e definição. Com isto, considera-se o momento do fim da vida a morte encefálica e é exigida a sua constatação para que seja autorizado o transplante de órgãos e tecidos. Para evitar fraudes e coibir o tráfico de órgãos, a Lei 9.434/97 demanda a verificação da morte encefálica por dois médicos que não componham a equipe de transplantes. Dúvida que se perpetua é se, constatada a inviabilidade da vida sem a utilização de meios artificiais de sustentação da vida vegetativa, após diagnosticada a morte encefálica, o médico deve dar ciência à família antes da suspensão desses mecanismos. Afinal, não é raro que a família se mantenha obstinada a continuar tratamentos inúteis à sobrevida do paciente. Nesses casos, o Conselho Federal da Medicina posiciona-se no sentido de que deve o médico suspender tais mecanismos de manutenção mesmo diante da recusa familiar[xxix].  

 

IV. 3. O DIREITO À IMAGEM, Á VOZ E À HONRA

                                            

                    A legislação brasileira garante o direito à imagem (direito físico da personalidade) tanto na Constituição da República quanto na legislação infraconstitucional. A imagem é todo o conjunto de características que a pessoa possui que viabilizam a sua identificação no meio social. A imagem-retrato refere-se aos seus caracteres fisionômicos. A imagem-atributo relaciona-se com as características emocionais do indivíduo, ou seja, os meios não físicos pelos quais ela pode ser especificada. E, por fim, existe a imagem-voz, ou seja, o timbre pelo qual a pessoa pode ser individualizada. Conforme pode ser verificado, o direito à imagem é tridimensional e autônomo, direito personalíssimo garantido pela Constituição da República em seu artigo 5º, incisos V e X.  O direito à voz também é um direito físico da personalidade assegurado pela Constituição da República, em seu artigo 5º, inciso XXVIII. Trata-se de direito de enorme importância em face de sua ampla utilização nos mais diversos meios de comunicação. Conforme analisado supra, há corrente doutrinária que posiciona o direito à voz como um dos desdobramentos do direito à imagem, tendo em vista que se trata, também, de uma forma pela qual se individualiza a pessoa humana. Infelizmente, o novo Código Civil não aproveitou a oportunidade de disciplinar o direito à voz como direito personalíssimo, o que deverá ser corrigido futuramente.

 

                    Ainda, o direito à honra (direito psíquico da personalidade) é assegurado pela Constituição da República em seu artigo 5º, inciso X. O conceito de honra pode ser dividido em honra objetiva e honra subjetiva, sendo o primeiro a reputação da pessoa perante a coletividade e o segundo a consciência que ela própria tem de si. Quando violado esse direito, tanto em seu aspecto objetivo quanto subjetivo, tem seu titular direito à indenização por danos materiais e morais, bem como tem direito de resposta assegurado pelo próprio diploma constitucional[xxx].

 

                    É possível violar o direito à imagem ou à voz de uma pessoa sem que se fira a sua honra, ou seja, simplesmente divulgando-as sem autorização, ainda que não haja qualquer tipo de ofensa a sua honra objetiva ou subjetiva. Nesse sentido, dispôs o Enunciado 278 da IV Jornada de Direito Civil: “Art. 18. A publicidade que venha a divulgar, sem autorização, qualidades inerentes a determinada pessoa, ainda que sem mencionar seu nome, mas sendo capaz de identificá-la, constitui violação a direito da personalidade”. Apesar da expressa previsão de proteção, na Constituição da República, do direito à imagem como direito autônomo, o artigo 20 do Código Civil levou a certa confusão. Isto porque condicionou a reparação de violação do direito à imagem à ofensa à honra ou desvio de finalidade, o que não deve prosperar.

 

                    O direito à imagem e à voz, dentro de certos limites inerentes aos direitos da personalidade, são disponíveis e podem, inclusive, ser comercializados, como ocorre em diversas maneiras de publicidade comercial. Em face da crescente popularização da disposição desses direitos com a finalidade de auferir proveitos econômicos de montantes significativos ao seu titular, foi necessário o desenvolvimento de instrumentos jurídicos que permitissem essa conduta sem colocar em cheque os direitos da personalidade do indivíduo. Nesse sentido, foram criados e aprimorados os contratos de concessão ou licença. Por esses contratos, a pessoa tem a faculdade de decidir as condições específicas pelas quais sua imagem ou voz serão veiculadas e ajustar a remuneração desejada. Esse tipo de contrato é compatível com a disposição de direitos personalíssimos uma vez que importa, justamente, em definir o seu uso determinado e temporário. Esses contratos não podem implicar em cerceamento da liberdade do titular, sendo consideradas nulas, uma vez que potestativas, as cláusulas nesse sentido[xxxi].

 

                    Contudo, é certo que o direito à imagem e à voz são passíveis de certa flexibilização, podendo ser relativizados em virtude de sua função social, isto é, tendo em vista, por exemplo, a ordem pública, a liberdade de imprensa e a administração da justiça. Nesse sentido, em relação ao direito à imagem, expôs o Enunciado 279 da IV Jornada de Direito Civil: “Art. 20. A proteção à imagem deve ser ponderada com outros interesses constitucionalmente tutelados, especialmente em face do direito ao amplo acesso à informação e da liberdade de imprensa. Em caso de colisão, levar-se-á em conta a notoriedade do retratado e dos fatos abordados, bem como a veracidade destes e, ainda, as características de sua utilização (comercial, informativa, biográfica), privilegiando-se medidas que não restrinjam a divulgação de informação”. Na verdade, o próprio direito à honra é passível de flexibilização, como ocorre pelo instituto da exceptio veritas, em que a verdade é oposta ao interesse do lesado, e no constrangimento derivado de ordem judicial.

 

                    Diante da revolução dos meios de comunicação, que determinou uma realidade em que a informação é divulgada em nível global, praticamente, em tempo real, todos esses direitos tornaram-se, inegavelmente, mais suscetíveis à violação. Além disso, as consequências dessas ofensas elevaram, significativamente, o patamar de prejuízo de seus titulares. Afinal, a existência de mecanismos avançados de satélite e comunicação virtual, torna-se quase irreversível a utilização indevida da imagem e da voz. Frente a esta circunstância, é necessário que haja mais atenção à observância desses direitos bem como métodos eficazes e rigorosos de sanção. Esse sancionamento deve ser suficiente para provocar desestímulo de condutas desrespeitadoras, bem como para reparar os prejuízos causados pela veiculação não autorizada[xxxii].  

 

IV.4. O DIREITO À PRIVACIDADE, À INTIMIDADE E AO SEGREDO.

 

                    A Constituição da República assegura o direito à intimidade e à vida privada em seu artigo 5º, inciso X. Esses direitos destinam-se a salvaguardar o espaço íntimo da pessoa, instransponível por intromissões externas ilícitas. De acordo com Alexandre de Moraes, ambos os conceitos são interligados, mas distinguem-se quanto à amplitude. O direito à vida privada refere-se a todos os relacionamentos da pessoa, inclusive aqueles objetivos, como relações comerciais, de trabalho e de estudo, ao passo que a intimidade relaciona-se a um círculo mais restrito, abrangendo suas relações familiares e de amizade[xxxiii]. Para Carlos Alberto Bittar, a intimidade é um direito com núcleo próprio, que tem por escopo proteger a pessoa em seus aspectos particulares ou íntimos da vida, consciência da pessoa ou, ainda, em determinado circuito, compreendendo seu lar, família e correspondência. Já o direito ao segredo protege elementos mais íntimos da consciência, na defesa de interesses pessoais, documentais, profissionais ou comerciais. Na esfera do segredo, segundo o autor, estão fatos específicos que a pessoa não deseja compartilhar em virtude de razões personalíssimas ou mesmo tendo em vista atividade profissional ou comercial[xxxiv].  Ainda, segundo parte da doutrina, a vida privada seria um aspecto exterior (gênero) da qual o segredo (aspecto intermediário) e a intimidade (aspecto interior) seriam desdobramentos mais internos. De acordo com essa corrente, que adota a Teoria dos Círculos Concêntricos, a relevância dessa diferenciação estaria em admitir-se, quanto ao segredo (como o sigilo fiscal e bancário), a divulgação, mesmo contra a vontade do titular, em caso de interesse público, ao passo que, em se tratando de fato ou informação íntima, jamais haveria interesse público e apenas poderiam ser compartilhadas por iniciativa de seu próprio titular (exemplo disso seria a opção sexual e religiosa).  

 

                    Seja qual for a posição doutrinária adotada, é certo que se tratam de direitos que integram o contexto psíquico da pessoa e devem ser protegidos. Mais ainda em face da já aludida expansão dos meios e técnicas de comunicação e a ampliação do círculo relacional da pessoa humana, que trazem como consequência uma exposição permanente perante os mais diversos públicos. Afinal, a quarta geração de direitos, conforme já aludido, é também consequência de uma revolução nos meios de telecomunicação e da informática, gerando a criação de um espaço virtual. Surge, nesse sentido, o chamado Direito Cibernético. Passa-se, assim, da comunicação personalizada para a comunicação de massa, inclusive, por meio das grandes redes sociais, caracterizando a “sociedade da informação”[xxxv].  

 

                    Em face disto surgem novas questões jurídicas, como a relativa à pessoa dotada de notoriedade, como artistas e políticos. Afinal, é cada vez mais comum a exploração da esfera privada da vida desses indivíduos para fins comerciais, o que, diversas vezes, resulta em investigação abusiva da vida alheia e divulgação indevida sobre sua privacidade. O entendimento sobre esse tema tem sido no sentido de excepcionar a proteção à vida privada desses indivíduos, desde que no exercício de sua atividade. Contudo, veda-se a invasão indevida de terceiros naqueles aspectos mais íntimos de suas relações afetivas e em aspectos reservados de sua consciência. Nesses casos, é necessária a expressa concordância do indivíduo em relação ao compartilhamento e divulgação. Entretanto, pode haver abuso, inclusive, de consentimento, como ocorre em meios de comunicação sensacionalistas, onde os indivíduos compactuam com a exploração de sua intimidade de forma vexatória e indiscreta, o que também deve ser refreado. A doutrina já vem admitindo, também, o direito à imagem de bens que ornam residências e escritórios, mesmo que não acompanhada da imagem do titular, como forma de resguardar a privacidade do indivíduo em seu domicílio residencial ou profissional. Nesse sentido, admite-se a reprodução mecânica desses objetos também somente em caso de anuência expressa da pessoa que o possui. Outra questão que vem ganhando relevo refere-se a mecanismos de intercâmbio de informações pessoais utilizados por empresas, como fichas de banco, lojas de crédito e empresas administradoras de cartão de crédito. Essa prática é atentatória ao direito à privacidade, estabelecendo a Lei 7.232/84, artigo 2º, VIII, que devem ser criados aparatos de informática que garantam o sigilo de dados[xxxvi]. Também o recebimento de spams de empresas desconhecidas por e-mail ou correspondência tem sido entendido pelos Tribunais como forma de violação da privacidade do indivíduo. Surge, ainda, relevante questão no âmbito do direito do trabalho que confronta o direito à propriedade em face do direito à privacidade. Trata-se de questão relativa à possibilidade de fiscalização de e-mails corporativos pelo empregador. O TST tem admitido essa possibilidade, flexibilizando o direito à privacidade em prol do direito de propriedade.

 

                    Além disso, atualmente, com o desenvolvimento da biotecnologia, é possível elaborar o mapa genético do indivíduo a fim de detectar a probabilidade de incidência de doenças futuras. Com isto, seria possível que empregadores, planos de saúde e seguradoras solicitassem esse mapeamento como pressuposto para a celebração de contratos para diminuir os seus riscos. Cabe ao direito, em respeito à intimidade individual e ao direito à igualdade, proibir essa espécie de conduta de maneira peremptória[xxxvii].

 

                    Também a pessoa jurídica é titular de direito à privacidade e ao segredo. Portanto, não podem ser divulgadas informações referentes de âmbito restrito e confidencial da empresa, como livros mercantis e dados fiscais. Há, ainda, proteção específica do segredo industrial pela Lei 10.603/02, com intuito de preservar experiências adquiridas pela aplicação de técnica ou exploração de atividade pela empresa para o desenvolvimento tecnológico e econômico e elidir a concorrência desleal.

 

                    Não se pode olvidar, ainda, do impacto das redes sociais sobre a privacidade da pessoa. Nessas redes, é disponibilizada uma série de informações de caráter pessoal que, muitas vezes, sem consentimento e intenção do usuário, chegam a conhecimento de terceiros estranhos ou mesmo são divulgadas em diversos sítios na rede mundial de computadores. Esse contexto gera grande inquietação tanto por parte dos usuários quanto por parte do Poder Público, que não criou, ainda, mecanismos eficientes para inibição desse tipo de prática. Já há diversas decisões dos Tribunais no sentido de excluir, a pedido do prejudicado, dados pessoais de bancos de dados, bem como reprodução não autorizada de vídeos e imagens[xxxviii]. Uma tentativa de inibir esse tipo de comportamento, por parte do Poder Legislativo, foi a Lei 12.737/12, conhecida como Lei Carolina Dieckmann. Referida lei criou uma nova classe de crimes, os crimes cibernéticos, a fim de punir invasões indevidas por crackers à privacidade das pessoas no meio virtual.

 

                    Contudo, não se pode olvidar que, conforme se ressaltou anteriormente, o direito à privacidade e ao segredo podem ser flexibilizados tendo em vista o interesse público, por exemplo, em caso de fatos extraordinários que envolvam determinada pessoa, de interesse científico, histórico ou artístico, entre outros. E, no caso das pessoas jurídicas, há hipóteses em que sociedades são legalmente obrigadas a divulgar informações internas com intuito de atendimento a exigências do mercado e controle estatal. Além disso, a complexidade da vida social e a crescente violência demandam uma ação mais rigorosa por parte do Poder Público. Em vista disto, têm sido desenvolvidos e utilizados, pelo Estado, métodos sofisticados de captação de dados e imagens, como a interceptação telefônica, gravações e exame de lixo. Somam-se a isto os mecanismos estatais de defesas de fronteiras, como aparatos avançados de detecção de metais. Aludidos métodos são utilizados com intuito de preservar a segurança dos cidadãos, também direito inerente à personalidade. Por isso, é permitida a flexibilização de outros direitos da personalidade, como o direito à privacidade, para garantir um bem maior à coletividade. Todavia, é de se questionar se essas técnicas não levarão a um domínio da pessoa humana pelo aparato estatal, o que pode levar a consequências imprevisíveis[xxxix].

 

                    Por outro lado, os avanços tecnológicos também têm se mostrado eficazes na delação e repressão a abusos cometidos pelo próprio poder estatal. Afinal, atualmente, grande parte da população possui a mão aparelhos que permitem a gravação ou registro de imagens e sons concomitantemente ao que as situações ocorrem. Consequentemente, fatos que apenas chegavam à população pela grande mídia, passaram a ter milhares de novos divulgadores. Ampliou-se, dessa forma, o acesso à informação bem como a liberdade de expressão. Exemplo disso foi o ocorrido, recentemente, em manifesto pela redução das tarifas do transporte público, contexto em que muitos manifestantes registraram imagens e divulgaram-nas na rede mundial de computadores como forma de protesto aos abusos cometidos pela polícia militar.

 

                    Relevante, ainda, é a questão que surge em face do possível e não raro conflito entre o direito à privacidade e a liberdade de imprensa, que também possui matriz constitucional. A solução deve sempre ser alcançada tendo em vista o caso concreto, por meio de um exercício de ponderação de direitos. Portanto, caso não haja interesse relevante da coletividade à determinada informação particular, não se pode cogitar em desrespeito à privacidade em prol da liberdade de imprensa. Nesses casos, é de se admitir, inclusive, a tutela preventiva da privacidade, o que, de forma alguma pode ser confundido com censura. Trata-se apenas de limitação ao direito de liberdade de imprensa quando existe um valor que lhe é superior. O mesmo raciocínio se aplica em se tratando de conflito entre direito à privacidade e liberdade de expressão. Afinal, no Brasil, o Supremo Tribunal Federal já decidiu pela proibição do heigh speech. O heigh speech é um instituto norte americano, segundo o qual a liberdade de expressão é plena, admitindo-se a crítica ilimitada e comentários depreciativos ou pejorativos. No Brasil, a liberdade de expressão encontra limitações em outros valores, entre eles, os direitos da personalidade.

 

                    Diante da atual facilidade de cruzamento de dados armazenados em diversos tipos de bancos (como de instituições bancárias, estabelecimentos comerciais, cartões de crédito e pesquisas) é possível desvendar, sem muitos obstáculos, características pessoais do indivíduo considerado em si mesmo ou na qualidade de consumidor. Com isto, surgem listas que contém perfis de consumidores que são, inclusive, negociáveis no mercado. Indubitavelmente, essa prática constitui uma nova e comum ofensa ao direito à privacidade da pessoa, devendo o direito adequar-se para criar novos mecanismos para coibir esse tipo de prática[xl].

 

IV.5. O DIREITO ÀS CRIAÇÕES INTELECTUAIS

 

                    A Constituição da República assegura, em seu artigo 5º, incisos XXVII a XXIX, o direito à propriedade imaterial, tendo em vista que protege direitos sobre a utilização, publicação ou reprodução de obras artísticas, intelectuais ou científicas, com destinação à indústria ou ao comércio ou não, bem como criações industriais, propriedade de marcas, nomes empresariais e outros signos distintivos. O autor possui direitos morais e patrimoniais sobre sua criação. Em se tratando de produções artísticas, estéticas ou intelectuais, os direitos do autor são regidos pela Lei 9.610/98, ao passo que quando referentes a aparatos ou inventos de aplicação industrial, na qualidade de obras utilitárias, aplicam-se as normas previstas na Lei 9.279/96. Busca-se, dessa maneira, o  incentivo às inovações tecnológicas, bem como à arte e ao conhecimento, que acarretam imensurável progresso econômico e cultural para o país[xli].

 

                    A doutrina reconhece ao autor, inventor e aos demais criadores, direitos morais. Contudo, estes direitos se sobressaem nas produções não destinadas à indústria uma vez que, nessa última hipótese prevalece o aspecto patrimonial do direito do criador em virtude da relevância que a exploração desses produtos assume diante da coletividade. O direito moral do autor configura, justamente, a base para que se reconheçam os direitos patrimoniais do autor, que garantem a exclusividade, por determinado lapso temporal previsto em lei, na exploração da obra estética, artística, cultural ou utilitária. De acordo com a Lei. 9.610/98, é possível a transmissão inter vivos de direitos patrimoniais do autor, contudo, por prazo não superior a cinco anos. Reconhecer a existência de um direito moral do autor significa admitir que este é sujeito de direitos da personalidade relacionados a sua produção. O direito moral do autor abrange o direito de paternidade, de nominação, de integridade, de ineditismo, de arrependimento, entre outros. Trata-se de direitos inalienáveis e irrenunciáveis, que geram efeitos mesmo após a morte do titular. Sendo assim, é proibida a difusão de obra criada por terceiro como se fosse própria (plágio), bem como é vedada sua reprodução sem o devido consentimento de seu titular[xlii].

 

                    A dúvida que se impõe é como conciliar o direito do autor com os modernos meio de comunicação, que possibilitam uma velocíssima circulação de dados e informações. Afinal, atualmente, há uma infinidade de meios pelos quais as obras podem ser veiculadas, como telefones celulares, computadores, satélites, televisão e I-pads. Trata-se, portanto, de um grande desafio para o direito, em face desse novo contexto histórico e tecnológico, garantir esses direitos de forma e eficaz sem inibir o acesso à cultura e ao conhecimento[xliii].

 

                    Relevante observação que se faz imperiosa é relativa aos direitos autorais que incidem sobre o exercício de atividades de atores, atletas, cantores, dubladores, entre outros profissionais que atuam em atividades de entretenimento. O direito à voz e o direito à imagem não se confundem com o direito autoral da pessoa sobre sua atividade. São formas de violação distintas de direito da personalidade. No que se relaciona, especificamente, aos atletas, houve regulação específica diante da relevância econômica adquirida pela transmissão de campeonatos de esportes e imagem de seus praticantes nos mais variados meios de comunicação. Trata-se do direito de arena, previsto na Lei 5.989/73 e artigo 100 da Lei. 8.672/93, que atribui às entidades esportivas o direito de transmissão e reprodução do espetáculo desportivo público. Todavia, é de grande importância esclarecer que o direito de arena não abrange o direito de utilização da imagem dos atletas fora desse contexto, sob pena de ferimento do direito à imagem[xliv].

 

                    Outra questão que surge é em face da retransmissão radiofônica em estabelecimentos comerciais, como hotéis, motéis, lojas, shoppings, restaurantes e consultórios. Sobre o tema, o Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula 63, que determina: “São devidos direitos autorais pela retransmissão radiofônica de músicas em estabelecimentos comerciais”. Adicionalmente, é importante ressaltar a proteção do autor contra a execução pública de sua obra, sendo devida a respectiva remuneração patrimonial. Entretanto, recentemente, o Superior Tribunal de Justiça determinou duas exceções. A primeira delas em relação ao casamento e a segunda relativa a eventos públicos gratuitos. Conforme se observa, para o Superior Tribunal de Justiça, a ausência de lucro, direto ou indireto, desonera o reprodutor de recolhimento da taxa destinada ao Escritório de Arrecadação e Distribuição de Direitos Autorais.

 

IV.6. DIREITO AO NOME

 

                    O direito ao nome confunde-se com o direito de identificação da pessoa, constituindo um direito moral da personalidade. Afinal, o nome trata-se do elo entre o indivíduo e a sociedade, que permite sua individualização em meio à coletividade. Protege-se, nesse sentido, não somente o nome como também a alcunha, o pseudônimo, o hipocorístico, os títulos de identificação, os títulos honoríficos, os sinais figurativos e o nome artístico. Também a pessoa jurídica tem protegido o direito ao nome, que abrange a defesa contra utilização não autorizada em face da economicidade e da negociabilidade do direito nessa hipótese[xlv].        

 

                    Questão interessante, em face do desenvolvimento das técnicas cirúrgicas, que viabilizam a transgenitalização com intuito de adequar as características físicas da pessoa a sua real personalidade, é a possibilidade de mudança de nome nessas hipóteses. Os Tribunais têm admitido, pacificamente, a mudança de nome em caso de realização efetiva da cirurgia de mudança de sexo. Nesse sentido julgou o Superior Tribunal de Justiça, em decisão de homologação de sentença estrangeira da Itália, nº 1.058. Contudo, existe posicionamento minoritário, como o da Ministra Maria Berenice Dias, que defende essa possibilidade mesmo sem que a intervenção cirúrgica se verifique. Visa, nesse sentido, garantir o direito de identificação pelo que realmente a pessoa é e não por suas características fisionômicas ou fisiológicas.

 

V. A REPARAÇÃO PELA OFENSA AOS DIREITOS DA PERSONALIDADE.

 

                    Violados os direitos da personalidade, é cabível indenização por dano moral, uma vez que, uma vez ofendidos esses direitos, é impossível que se retorne ao status quo anterior. Nesse sentido, resta que a questão seja resolvida em perdas e danos. O dano moral visa ressarcir a pessoa por uma experiência subjetiva de sofrimento, desgosto ou profunda tristeza que sejam intoleráveis pelo direito e não meros aborrecimentos e dissabores aos quais se deve submeter para tornar possível a convivência social. Nesse sentido, a Constituição da República, em seu artigo 5º, incisos V e X, agasalha, expressamente, a indenização por danos morais.

 

                    A indenização por danos morais faz parte de uma das tendências da responsabilidade civil apontadas por Silmara Juny de Abreu Chinelato, ou seja, a expansão dos danos indenizáveis. Isto significa que, atualmente, além dos danos patrimoniais, a pessoa tem direito a receber também ressarcimento por ofensa a direitos inerentes à pessoa humana. Contudo, solução ainda não encontrada pelo direito é como quantificar o dano moral. Nesse sentido, há relevante corrente doutrinária a sustentar que a reparação por dano moral deve abranger um montante que não apenas puna o agente causador, como também tenha um efeito de desestímulo, sendo levada em consideração a condição patrimonial do lesante e não do lesado. Uma segunda tendência da responsabilidade civil, segundo a autora, é a sua objetivização, ou seja, a sua atribuição independentemente de culpa. Isto porque a sociedade de massa e globalizada, marcada pelos riscos da produção e do desenvolvimento, inclusive, tecnológico, tornaram a pessoa muito mais vulnerável. Em vista disto, é reconhecida responsabilidade diferenciada em face do produtor de tecnologia, que deve arcar com os riscos de sua atividade e seu progresso, sendo, dessa maneira, protegida a parte mais fraca da relação. Em terceiro lugar, aponta para a coletivização da responsabilidade, havendo, atualmente, a possibilidade de indenização por danos transidividuais, coletivos e difusos, inclusive morais. Por fim, ressalta a ampliação dos lesantes e lesados, apontando para a pessoa jurídica como vítima e ao embrião in vitro como exemplos[xlvi].

 

                    Importante, ainda, ressaltar a diferença entre dano moral e estético, totalmente acatada pela doutrina e pela jurisprudência. Afinal, o dano estético depende de análise objetiva e incide sempre que ocorrer prejuízo à integridade física ou mesmo à imagem da pessoa. O dano estético é, portanto, um dano a um direito físico da personalidade, enquanto o dano moral constitui um dano a um direito psíquico da personalidade. Sendo assim, tanto é possível a caracterização do dano moral, independentemente, do dano estético e vice versa, quanto é possível a cumulação de ambos, o que dará ensejo a um duplo ressarcimento[xlvii]. Isto significa que, atualmente, é possível a cumulação de indenização por dano patrimonial, estético e moral, uma vez que cada uma é destinada a ressarcir uma forma de violação à pessoa ou ao seu patrimônio.

 

CONCLUSÃO

 

                    Conforme se ressaltou inicialmente, os avanços tecnológicos e científicos pertinentes às mais diversas áreas do conhecimento levaram a uma maior vulnerabilidade dos direitos da personalidade, uma vez que, diante de uma sociedade de massa e globalizada, o indivíduo torna-se, muitas vezes, hipossuficiente na defesa de seus interesses. Em face disto, cabe ao Estado superar discussões éticas e religiosas para conferir ao cidadão decisões políticas e jurisdicionais atuais e adequadas diante de um novo contexto social.

 

                    Nesse sentido, o grande desafio consiste em atingir um equilíbrio entre o progresso e a preservação de direitos básicos, de modo a incentivar a pesquisa científica e a disseminação da cultura e da informação sem colocar em cheque direitos fundamentais conquistados, a duras penas, ao longo da história. Além disso, é necessário manter a ética e a moral sem deixar que questões eminentemente não jurídicas, como as puramente religiosas ou de extremo pragmatismo, permeiem o direito de modo a desvirtuá-lo. De fato, o direito, como sistema de segundo grau, destinado a servir um primeiro sistema, ou seja, a sociedade, deve se adequar a esta de forma a atender suas necessidades. Contudo, é inegável que diante da complexidade da sociedade contemporânea, é cada vez mais tormentoso convergir toda a multiplicidade de interesses, dos mais diversos grupos, para a mesma resolução.  Entretanto, nesse contexto, cresce a importância dos direitos da personalidade como verdadeiros conversores de desígnios, uma vez que despontam, na qualidade de direitos inerentes a qualquer indivíduo para assegurar a dignidade substancial para que cada qual exerça sua prerrogativa de viver como ser humano. Afinal, ninguém questiona a existência desses direitos, como o direito à vida, à intimidade, à integridade física, etc. O que leva ao debate é a falta de contornos mais precisos relativos a sua abrangência.

 

                    A exemplo disso é possível citar a infindável discussão sobre o início da vida, que se intensificou ainda mais em face do desenvolvimento de métodos artificiais de reprodução assistida. Ainda que, hoje, prevaleça a corrente concepcionista, a partir de que momento considera-se havida a concepção? A partir da implantação no útero materno ou da fecundação in vitro? A Lei que regulamenta os alimentos gravídicos mostra uma inclinação do Poder Legislativo pela teoria concepcionista, uma vez que estabelece a conversão automática dessa pensão ao nascituro a partir do nascimento, o que demonstra que, na verdade, esse valor é pago para a preservação da vida do nascituro e não da mãe. Além disso, o projeto de Lei que prevê o Estatuto do Nascituro também evidencia uma tendência a considerar o nascituro sujeito de direitos da personalidade, inclusive, ao embrião in vitro. Contudo, referido projeto tem enfrentado enfática oposição em virtude da vedação absoluta ao aborto. Sendo assim, é possível constatar que, apesar da iniciativa do Poder Legislativo para colocar fim ao debate, este está longe de terminar. Entre outros temas polêmicos estão a possibilidade de compartilhamento de óvulo e de identificar, em fase embrionária, doenças genéticas ligadas ao sexo com fim de prevenir, diagnosticar ou impedir a sua transmissão. Dessa maneira, geram-se filhos saudáveis que podem, inclusive, salvar irmãos doentes por meio de transplantes.

         

                    Outra emblemática discussão no que se refere à reprodução assistida tem sido a referente à pesquisa científica com células-tronco de embriões pré-implantatórios excedentes. Manifestou-se o Supremo Tribunal Federal pela admissão desse tipo de pesquisa. Entretanto, se aprovado o Estatuto do Nascituro, claramente, essa decisão poderá vir a ser contestada, requerendo-se, em virtude da Lei, que somente embriões pré-implantatórios excedentes que sejam inviáveis sejam destinados à pesquisa. Resta saber, então, o que fazer com os embriões viáveis não implantados. Solução compatível com o Estatuto do Nascituro, que tem sido sugerida por parte da doutrina, tem sido a possibilidade de adoção desses embriões. Academicamente, é uma solução que se encaixa, perfeitamente, à preservação dos direitos da personalidade envolvidos. Todavia, sem dúvidas, em um país em que já existem tantas crianças sem uma família, é de se questionar se admitir esse tipo de adoção não significaria, na prática, prejudicar o direito de muitas crianças já nascidas a um lar.

 

                    Questiona-se, ainda, sobre a possibilidade de inseminação artificial post mortem, adotando-se entendimento, atualmente, segundo o qual, ainda que a fecundação seja homóloga, é preciso expresso consentimento do de cujus quando ainda vivo. Importante salientar também o direito à identidade genética, reconhecido pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, que garante o direito da pessoa ao conhecimento de suas origens. Contudo, resta deixar claro que isto não significa que o doador ou doadora assumirá qualquer tipo de paternidade civil.

 

                    Também mereceram atenção, do Poder Legislativo, os mecanismos de esterilização artificial como forma de planejamento familiar. Regulou-se, ainda, o que se chama, hodiernamente, de aluguel de útero. Tanto um procedimento quanto outro são admitidos desde que observadas rigorosas condições pré-estabelecidas em Lei, o que demonstra que o entendimento pacífico continua sendo no sentido de que a integridade física não configura um direito absolutamente indisponível, como a vida. Por outro lado, tema que ainda não foi legalmente abordado pelo Poder Legislativo é o que se refere à possibilidade de ablação de órgãos genitais em caso de transexualidade. Apesar da inércia do Poder Legislativo sobre o assunto, foi editada Resolução pelo Conselho Federal de Medicina que admite a cirurgia desde que haja amplo acompanhamento psicológico e laudo médico que ateste a dissonância entre a personalidade e o sexo. Essa possibilidade fez emergir discussão relativa ao direito ao nome. Sobre o tema, o Superior Tribunal de Justiça entendeu que, efetuada a cirurgia, a pessoa tem direito a modificação de seu nome para que este seja compatível com a nova realidade.

 

                    No que se refere à integridade psíquica, relevante é o tema referente a pessoas com transtornos psíquicos. É necessária uma apurada avaliação do nível da enfermidade, uma vez que o tratamento não deve alterar os componentes psíquicos da personalidade da pessoa além do que seja necessário para a melhoria de sua saúde e inclusão social. Ainda sobre a integridade psíquica, tema que gera discussões, principalmente no campo dos direitos do consumidor, são as mensagens subliminares utilizadas, sobretudo em propagandas, como forma de influir indevidamente nas vontades e convicções da pessoa.

 

                    Desenvolveu-se, ainda, o que se chama de direito ao cadáver, ou seja, o reconhecimento de direitos da personalidade extensíveis à pessoa morta. Sobre esse tema, também mereceu grande atenção legislativa a disposição do próprio corpo para depois da morte para fins científicos ou com a finalidade de transplante. Atualmente, entende-se que, atendidos os requisitos previstos em Lei, é possível a disposição gratuita. Caso não haja manifestação do de cujus sobre esta admissão durante a vida, caberá aos parentes proferirem o consentimento. Diante dessa possibilidade, constatou-se a relevância da identificação precisa do momento da morte, com intuito de inibir o tráfico de órgãos. Sendo assim, atualmente, a morte é considerada a partir da morte encefálica, que deve ser atestada por dois médicos que não compõem a equipe de transplantes.

 

                    No que se refere ao desenvolvimento das telecomunicações, tornaram-se mais suscetíveis de violação, principalmente, o direito à imagem, à voz, à honra, à privacidade e à intimidade. Diante disto, no que tange os direitos disponíveis, foram desenvolvidos instrumentos contratuais específicos para sua cessão temporária, a título gratuito ou oneroso, que fossem compatíveis com a preservação dos direitos da personalidade.

 

                    Importante, ainda, atentar para a necessidade do desenvolvimento do Direito Cibernético, com a finalidade de preservar direitos da personalidade em meio à sociedade de massa e de informação. Afinal, a permanente exposição do indivíduo, nos mais diversos meios de comunicação, exige uma adequada regulamentação que proteja o ser humano de abusos, como a divulgação não autorizada de sua imagem, bem como ofensas a sua honra. As redes sociais constituem nova fonte de preocupação, uma vez que, por meio destas, o próprio indivíduo disponibiliza uma série de dados de caráter pessoal na rede mundial de computadores, o que facilita o seu acesso a pessoas a quem não se pretendia divulgá-las. Com isto, as investidas de crackers facilitaram-se e tornaram-se mais frequentes. A Lei 7.232/84, artigo 2º, VIII, determina que devem ser criados aparatos de informática que garantam o sigilo de dados e a Lei Carolina Dieckmann criou a classe dos crimes virtuais a fim de inibir invasões à vida privada dos indivíduos. Contudo, tratam-se, ainda, de medidas legislativas tímidas para assegurar os direitos da personalidade na era virtual. Por outro lado, já há diversas decisões de Tribunais no sentido de excluir, a pedido do prejudicado, dados pessoais de bancos de dados, bem como reprodução não autorizada de vídeos e imagens. Há, ainda, uma tendência a coibir o cruzamento de dados armazenados em diversos bancos de dados com finalidade de identificar consumidores em potencial, uma vez que se trata de novo método que, indubitavelmente, fere o direito à intimidade individual.

 

                    Em face desse novo contexto, ganham relevo questões inéditas, como a situação referente às pessoas famosas ou de alta notoriedade. Há entendimento no sentido de que, no que se refere à profissão desses indivíduos, seu direito à imagem e privacidade são relativizados, uma vez que sua exposição é inerente a sua atividade. Entretanto, restam invioláveis os aspectos de sua vida íntima e secreta que não se relacionam com o trabalho, como, por exemplo, relações familiares e de amizade, enfermidades e opção sexual e religiosa. Tais informações só podem atingir terceiros estranhos com expresso consentimento do seu titular. Não se pode olvidar, ainda, que sobre sua atividade, como cantar e atuar, a pessoa possui direitos autorais, além do direito à imagem. Tanto isto é verdade, que existe, em relação a atletas, o direito de arena, que atribui às entidades esportivas o direito de transmissão e reprodução do espetáculo desportivo público. Entretanto, o direito de arena não abrange o direito à imagem fora desses eventos desportivos. Consequentemente, a divulgação da imagem ou voz do atleta fora desses contextos caracteriza ofensa do direito à imagem ou à voz.

 

                    Em se tratando de ambiente de trabalho, também surgem novos temas. Entre eles a possibilidade de fiscalização de e-mails corporativos por empregadores, o que foi admitido em decisão proferida pelo Tribunal Superior do Trabalho. Por outro lado, mesmo diante do desenvolvimento da biotecnologia, veda-se a exigência de elaboração de mapeamento genético com finalidade de detecção de doenças futuras do empregado, uma vez que esta conduta fere, de maneira contundente, o direito à intimidade.

 

                    Também à pessoa jurídica se reconheceu direitos da personalidade que com esta sejam compatíveis. A exemplo disto é possível citar o direito à honra objetiva e ao segredo. O segredo industrial, inclusive, é regulado por Lei própria, com finalidade de assegurar os proventos patrimoniais fruto do investimento em tecnologia, bem como para preservar a lealdade concorrencial.

 

                    Entretanto, não se pode olvidar que, por vezes, os direitos da personalidade podem ser relativizados em face do interesse público, bem como é relevante equilibrar o direito de liberdade de imprensa e de expressão com a preservação dos direitos da personalidade. Em vista disto, a solução, muitas vezes, deverá ser alcançada levando-se em consideração o caso concreto, efetuando-se um verdadeiro exercício de ponderação entre os direitos fundamentais envolvidos.

 

                    No que se refere às criações intelectuais, relevante questão que se impõe é como conciliar o direito do autor com os modernos meios de comunicação, que possibilitam uma velocíssima circulação de dados e informações. Apesar de haver Leis com intuito de proteger o autor e os criadores em geral, é inegável que estas estão desatualizadas em face do novel contexto social. Nesse sentido, urge a criação de mecanismos eficientes que garantam os direitos do autor sem, ao mesmo tempo, inibir a circulação de cultura e informação. Em sede de decisões judiciais, tem-se buscado garantir o prestígio do autor pela devida remuneração. É o caso da Súmula 63 do Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual “São devidos direitos autorais pela retransmissão radiofônica de músicas em estabelecimentos comerciais”.

 

                    Para reparação, em caso de ofensa aos direitos da personalidade, tendo em vista que é impossível retornar ao status quo ante, resta a indenização por perdas e danos. No caso de danos referentes à integridade física da pessoa, caberá indenização por danos estéticos, ao passo que, em sendo feridos danos psíquicos e morais da personalidade, será devida indenização por dano moral. Importante ressaltar, portanto, que são cumuláveis a indenização por dano estético e moral.

 

                    Em face da gravidade de ofensas á personalidade do indivíduo, tem-se entendido que, nesses casos, é fundamental que a reparação civil não tenha apenas um caráter reparatório. Isto é, é preciso que seja de valor tal que viabilize a punição e o desestímulo da conduta do agente. Consequentemente, conclui-se que a indenização deve ser fixada com base na condição econômica do agente e não da vítima. Além disso, é importante ressaltar a tendência à objetivização e coletivização da responsabilidade civil, com fim de preservar a pessoa que, em meio a uma sociedade massificada e globalizada, torna-se cada vez mais vulnerável e impotente na defesa dos seus direitos.

 

 

 



[i] BITTAR, Carlos Alberto. Os Direitos da Personalidade. 7. ed. São Paulo: Forense Universitária, 2006, p. 18 e 19.

[ii] Op. cit. BITTAR, Carlos Alberto. Os Direitos da Personalidade. p. 1 e 12.

[iii] CHINELLATO, Silmara Juny de Abreu. A responsabilidade civil no Código de 2002: aspectos fundamentais. In: TEPEDINO, Gustavo; FACHIN, Luiz Edson. (Org). O direito e o tempo: embates jurídicos e utopias contemporâneas. Estudos em homenagem ao Professor Ricardo Pereira Lira. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, v., p.944.

[iv] Op. cit. BITTAR, Carlos Alberto. Os Direitos da Personalidade. p. 6-7.

[v]Op. cit. BITTAR, Carlos Alberto. Os Direitos da Personalidade. p. 12 e 745.

[vi] Op. cit. CHINELLATO, Silmara Juny de Abreu. A responsabilidade civil no Código de 2002: aspectos fundamentais, p.943.

[vii] Op. cit. BITTAR, Carlos Alberto. Os Direitos da Personalidade. p. 17.

[viii] Op. cit. BITTAR, Carlos Alberto. Os Direitos da Personalidade. p. 63 e 64.

[ix] MATOS, Eneas de Oliveira. Dano moral e Dano Estético. 1 ed. São Paulo: Renovar, p. 15.

[x] Op. cit. BITTAR, Carlos Alberto. Os Direitos da Personalidade, 59-61..

[xi] Op. cit. BITTAR, Carlos Alberto. Os Direitos da Personalidade, 32-35.

[xii] Op. cit. BITTAR, Carlos Alberto. Os Direitos da Personalidade, 38-39.

[xiii] Op. cit. CHINELLATO, Silmara Juny de Abreu. A responsabilidade civil no Código de 2002: aspectos fundamentais, p.942.

[xiv] Op. cit. BITTAR, Carlos Alberto. Os Direitos da Personalidade, 40-46.

[xv] Op. cit. BITTAR, Carlos Alberto. Os Direitos da Personalidade. p. 62.

[xvi] CHINELATO, Silmara Juny de Abreu. Pessoa natural e novas tecnologias. Aula Magna da Faculdade de Direito de São Paulo. Revista do Instituto dos Advogados de São Paulo. RIASP. Nova série. Ano 14. N 27. Jan/jun/2011, p. 46.

[xvii] Op. cit. CHINELATO, Silmara Juny de Abreu. Pessoa natural e novas tecnologias, p. 48-49.

[xviii] CHINELATO, Silmara Juny de Abreu. Estatuto jurídico do nascituro: a evolução do direito brasileiro. In: CHINELATO, Silmara Juny de Abreu. Pessoa Humana e Direito. Coimbra: Almedina, 2009. p. 429.

[xix] CHINELATO, Silmara Juny de Abreu. Estatuto jurídico do nascituro: a evolução do direito brasileiro. p. 417

[xx] Op. cit. CHINELLATO, Silmara Juny de Abreu. A responsabilidade civil no Código de 2002: aspectos fundamentais, p. 950.

[xxi] Op. cit. CHINELATO, Silmara Juny de Abreu. Pessoa natural e novas tecnologias, p. 48.

[xxii] Op. cit. CHINELATO, Silmara Juny de Abreu. Estatuto jurídico do nascituro: a evolução do direito brasileiro. P. 419.

[xxiii] Op. cit. BITTAR, Carlos Alberto. Os Direitos da Personalidade. p. 78-90.

[xxiv] FARAH, Elias. Revista do Instituto dos Advogados de São Paulo. RIASP. Nova série. Ano 14. N 27. Jan/jun/2011, p. 73.

[xxv] Op. cit. FARAH, Elias. Transplante de órgãos e Tecidos Humanos. p. 69-70.

[xxvi] Op. cit. BITTAR, Carlos Alberto. Os Direitos da Personalidade. p. 119-122.

[xxvii] Op. cit. CHINELLATO, Silmara Juny de Abreu. A responsabilidade civil no Código de 2002: aspectos fundamentais, p. 950-951.

[xxviii] Sousa, Rabindranath, V. A. Capelo. O direito geral da personalidade. 1 ed. Coimbra: Coimbra, 1995, p. 181-185.

[xxix] Op. cit. FARAH, Elias. Transplante de órgãos e Tecidos Humanos. p. 74-75.

[xxx] Op. cit. MORAES, Alexandre de. Direitos Humanos Fundamentais: teoria geral. p. 120-121.

[xxxi] Op. cit. BITTAR, Carlos Alberto. Os Direitos da Personalidade. p. 50-51.

[xxxii] Op. cit. BITTAR, Carlos Alberto. Os Direitos da Personalidade. p. 101-104.

[xxxiii] Op. cit. MORAES, Alexandre de. Direitos Humanos Fundamentais: teoria geral. p. 135-136.

[xxxiv] Op. cit. BITTAR, Carlos Alberto. Os Direitos da Personalidade. p. 110-111 e 123-124.

[xxxv] Op. cit. CHINELATO, Silmara Juny de Abreu. Pessoa natural e novas tecnologias, p. 50.

[xxxvi] Op. cit. BITTAR, Carlos Alberto. Os Direitos da Personalidade. p. 111-113.

[xxxvii] Op. cit. CHINELATO, Silmara Juny de Abreu. Pessoa natural e novas tecnologias, p. 50.

[xxxviii] Op. cit. CHINELATO, Silmara Juny de Abreu. Pessoa natural e novas tecnologias, p. 50.

[xxxix] Op. cit. BITTAR, Carlos Alberto. Os Direitos da Personalidade. p. 114.

[xl] Op. cit. CHINELATO, Silmara Juny de Abreu. Pessoa natural e novas tecnologias, p. 50.

[xli] Op. cit. MORAES, Alexandre de. Direitos Humanos Fundamentais: teoria geral. p. 183-184.

[xlii] Op. cit. BITTAR, Carlos Alberto. Os Direitos da Personalidade. p. 143-144.

[xliii] Op. cit. CHINELATO, Silmara Juny de Abreu. Pessoa natural e novas tecnologias, p. 51.

[xliv] Op. cit. MORAES, Alexandre de. Direitos Humanos Fundamentais: teoria geral. p. 185.

[xlv] Op. cit. BITTAR, Carlos Alberto. Os Direitos da Personalidade. p. 128-131.

[xlvi] Op. cit. CHINELLATO, Silmara Juny de Abreu. A responsabilidade civil no Código de 2002: aspectos fundamentais. p. 939-949.

[xlvii] Op. cit. MATOS, Eneas de Oliveira. Dano moral e Dano Estético. p. 23