Erika Cassandra de Nicodemos

Bacharel em direito pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (FDUSP), especialista em propriedade intelectual pelo Centro de Extensão Universitária (CEU), pós graduada em direito empresaria e em direito digital pela Faculdade de Direito da Fundação Getúlio Vargas (FGVlaw), mestre em direito privado pela Università degli Studi di Roma – La Sapienza. Tutora de Direito de Família e Sucessões da Comissão do Jovem Advogado e membro da Comissão de Direito de Família e Sucessões da OAB/SP. Advogada atuante na área cível. Sócia do escritório Nicodemos&Marques Advogados Associados.

Palavras-chave: constituição familiar, união estável, homoafetividade, socioafetividade, reprodução assistida, posse do estado de filho, adoção.

SUMÁRIO

                        Apesar das transformações sofridas pelo direito brasileiro ao longo de sua história, é certo que foi a Constituição da República de 1.988 a responsável por mudanças profundas quanto a forma de constituição familiar e em relação aos elementos necessários para sua composição. Uma vez consolidada a dignidade como sobreprincípio e mais relevante direito da personalidade, o ser humano passa a ser considerado em sua condição de indivíduo dotado de valor intrínseco, único e insubstituível. Consequentemente, a família passa a ser concebida sob uma perspectiva eudonista, isto é, com foco na plena realização e felicidade do indivíduo. Além disso, seu elemento constitutivo migra do casamento para a existência de vínculo afetivo e assistência mútua entre seus membros. Estas alterações foram base para o surgimento de novos conceitos, normas e decisões jurídicas de grande impacto na sociedade brasileira.

INTRODUÇÃO

                        Ao realizar uma análise retrospectiva do direito de família brasileiro, muitos indivíduos das mais novas gerações, certamente, surpreender-se-iam ao constatar as transformações gradativas sofridas pela legislação pátria, de acordo com cada momento histórico, para que a família alcançasse seus contornos atuais, fundados, principalmente, na afetividade e apoio recíproco entre os membros que a compõem.

                        É possível citar, por exemplo, o casamento que, durante a vigência da Constituição de 1.824, quando ainda não havia Estado laico, era a única maneira de constituição formal da família. Somente com o advento da República e a Constituição de 1.891, foi separada a Igreja do Estado, surgindo o casamento civil. Prolatada a Constituição de 1.934, consagra-se o Estado paternalista e intervencionista, que se coloca em posição de protetor da família. Estimulou-se a indissolubilidade do casamento, que apenas poderia ocorrer pela anulação ou desquite. Houve uma clara evolução no que se refere ao papel da mulher na sociedade, uma vez que foi estabelecida a igualdade entre os sextos. Contudo, paradoxalmente, ainda cabia ao homem a condução dos assuntos familiares, sendo detentor do pátrio poder.

                        Também com a Constituição de 1.934, estendeu-se efeitos civis ao casamento religioso, o que veio a ser revogado em 1.937, com a Constituição “polaca”. Apenas em 1.946, com o fim do Estado-Novo, o casamento religioso passou a, novamente, ser equiparado ao civil, sendo garantida a proteção do Estado à família constituída tanto pelo casamento civil quanto pelo casamento religioso.

                        Avanço notável em relação aos direitos das mulheres deu-se a partir da vigência da Lei do Divórcio em 1.977, entretanto, mudanças ainda mais significativas vieram com a inauguração do Estado Democrático de Direito a partir da promulgação Constituição de 1.988. A partir da Constituição de 1.988, que consagrou o princípio da dignidade humana como valor maior, a família passa a ser concebida de maneira mais ampla. A união estável entre a mulher e o homem, bem como a família monoparental passam, além do casamento civil e religioso, a ser formas de constituição familiar. Além disso, a Constituição de 1.988 igualou os direitos e deveres dos homens e das mulheres na condução de assuntos familiares e, com isto, o pátrio poder passa a ser chamado de “poder familiar”.

                        Claramente, passou-se a conceber a família sob o prisma eudonista, segundo o qual o objetivo do indivíduo é atingir a paz e a felicidade, e afetivo. Nesse diapasão, a família emerge como entidade que, pelo vínculo de afetividade, possibilita, ao indivíduo, a sua plena realização e desenvolvimento de sua personalidade. Portanto, a Constituição de 1.988 deixa de proteger o casamento e passa a defender a instituição familiar.

                        Conforme aludido inicialmente, estas transformações deram-se em virtude de gradativas mudanças sociais. A partir da revolução industrial, os filhos e a mulher passam a constituir, juntamente com o homem, a força de trabalho da família. Com isto, aos poucos, ela deixa de ser patriarcal para tornar-se nuclear. E, com a industrialização, a família deixa de ser uma unidade de produção para tornar-se uma entidade de consumo. Enfim, vários fatores levam a família a deixar de ser uma entidade política para transformar-se em uma reunião de indivíduos ligados pelo afeto, estabilidade, assistência mútua e responsabilidade social. Portanto, a família deixa, na realidade, de ser uma instituição e constitui instrumento para realização de seu fim social, isto é a assistência espiritual, psicológica, moral e a socialização dos seus membros, sendo, cada um, valorizado como ser único e insubstituível.

                        Feita esta introdução, passa-se a uma breve análise acerca de algumas das inovações familiares ocorridas no ordenamento jurídico brasileiro a partir da mudança paradigmática trazida pela Constituição de 1.988.

1. AS NOVAS FORMAS DE CONSTITUIÇÃO FAMILIAR INTRODUZIDAS PELA CONSTITUIÇÃO DE 1.988

1.1. A UNIÃO ESTÁVEL

                        Como aludido anteriormente, antes da Constituição de 1.988, o único meio de constituição formal da família era o casamento. Nesse sentido, somente o casamento era passível de proteção do Estado na qualidade de entidade familiar. Todavia, o texto constitucional de 1.988 passou a reconhecer a união estável entre homem e mulher como família. De acordo com a Constituição da República, união estável é a entidade familiar formada entre o homem e a mulher, de forma pública, contínua e duradoura, com animus de constituir família, desde que não haja impedimento. Não há, portanto, entre os companheiros, celebração de casamento. Todavia, ambos apresentam-se à sociedade como se casados fossem. Em vista disso, surge, entre ambos, o dever de lealdade recíproca. Não é necessário, contudo, que haja coabitação, mas, sim, uma comunhão de vidas com estabilidade.

                        A primeira Lei sobre a união estável foi a 8.971/94, que estabeleceu os primeiros requisitos para sua configuração, reconheceu o direito a alimentos e estabeleceu o direito à meação na partilha de bens. Enfim, em 1.996, a Lei 9.278 estabeleceu requisitos menos rígidos para sua configuração, reconhecendo como entidade familiar a convivência pública, duradoura e contínua entre homem e mulher, com a finalidade de constituir família. Atualmente, a união estável é regulada pelo Código Civil de 2002 sob o título “Da União Estável”. De acordo com o artigo 1.723, a união estável é entidade familiar que se constituiu pela convivência pública, contínua e duradoura entre homem e mulher com objetivo de constituir família.

                        Todavia, há outros dispositivos, espalhados pelo diploma legal, que também tratam da matéria. Nesse sentido, são estendidos direitos alimentares e hereditários ao companheiro, bem como é aferido direito ao bem de família à entidade familiar constituída nessa modalidade. Além disso, são estendidas, à união estável, as causas impeditivas de casamento. Excepciona-se contudo, o impedimento referente à constituição de união estável com pessoa casada, desde que esta esteja separada de fato ou judicialmente. Entretanto, é importante ressaltar que o tratamento conferido à união estável não é o mesmo que o atribuído ao casamento, apesar de gozar de proteção estatal. Por exemplo, existem regramentos sucessórios distintos para o cônjuge e o companheiro. Além disso, a própria Constituição determinou a facilidade de conversão da união estável em casamento, o que não seria necessário se ambos fossem objeto dos mesmos regramentos[i].

1.2. A FAMÍLIA MONOPARENTAL

                        A família monoparental, ou seja, aquela formada por apenas um dos pais e sua prole, é, expressamente, prevista na Constituição da República de 1.988. Todavia, ao contrário do casamento, da união estável e do concubinato, não lhe é feita referência no Código Civil. Em vista disso, aplicam-se as regras atinentes às relações de parentesco em geral. Esta espécie de família pode constituir-se por diversas formas: adoção unilateral, viuvez, divórcio, não reconhecimento da prole, inseminação artificial, entre outras.

                        Assunto eminentemente contemporâneo é o acesso de mulheres solteiras ou viúvas a técnicas de reprodução assistida. A princípio, poder-se-ia questionar, assim como ocorre na adoção unilateral, se haveria preservação do interesse da criança. No que se refere à adoção, entende-se que o interesse do adotado existe, uma vez que passaria a ter um lar e uma família que, anteriormente, não possuía. Contudo, no caso da reprodução assistida, o contexto que se apresenta é ligeiramente diferenciado, uma vez que, nesse caso, haveria planejamento de uma família, propositadamente, monoparental desde antes da concepção do nascituro. Entretanto, não se deve admitir que a mulher solteira seja privada de seu desejo de ser mãe sem depender de um homem. Afinal, o direito ao planejamento familiar é constitucionalmente assegurado a todos os indivíduos. Todavia, é certo que, nesse caso, é necessário que a genitora tenha meios para assegurar o adequado desenvolvimento da criança. O mesmo deve ser aplicado no caso de homem solteiro ou viúvo que se utilize de um útero solidário para fecundação do óvulo de doadora pelo seu material genético.

                        Em se tratando de inseminação artificial homóloga, existe presunção de paternidade em relação ao marido ou companheiro, ainda que póstuma. Por outro lado, na hipótese de inseminação artificial heteróloga, exige-se anonimato do doador. Ainda assim, perdura o direito de conhecimento da identidade genética. Portanto, o indivíduo gerado a partir de uma inseminação artificial heteróloga tem direito a buscar sua verdade biológica. Porém, descobrindo-a, é fundamental ressaltar que não se estabelecem quaisquer relações de parentesco, restando excluídos direitos patrimoniais e sucessórios[ii].

2. OUTRAS FORMAS DE CONSTITUIÇÃO FAMILIAR

                        A sexualidade e orientação sexual do indivíduo integram a sua própria natureza. Nesse sentido, proibir ou restringi-las significa impedir o exercício de um direito da personalidade. Consagrado o direito à igualdade na própria Constituição da República, não se podem limitar direitos de uma pessoa em razão de sua orientação sexual[iii].

                        Em 05 de maio de 2011, foi proferida decisão história no Supremo Tribunal Federal. Todos os dez Ministros votantes no julgamento da ADPF 132 e da ADI 4277 manifestaram-se pela procedência das aludidas ações constitucionais, reconhecendo a união homoafetiva como entidade familiar e aplicando à esta o regime concernente à união estável entre homem e mulher. Com base no entendimento do Supremo Tribunal Federal, o Conselho Nacional de Justiça, em 14 de maio de 2013, prolatou Resolução que obriga cartórios de todo o país a celebrarem casamento homoafetivo, bem como a converterem união homoafetiva em casamentos. A partir da aludida Resolução, nenhum cartório poderá rejeitar a celebração de casamento ou conversão de união estável entre casais homoafetivos. Tanto as referidas decisões do Supremo Tribunal Federal, quanto a resolução do Conselho nacional de Justiça constituem verdadeiro avanço em relação ao reconhecimento do direito à sexualidade e orientação sexual e fortalecimento do direito à igualdade. Além disso, coadunam-se, perfeitamente, com a função social da família, atual paradigma constitucional para constituição da entidade familiar. Também o Superior Tribunal de Justiça vem apresentando atuação efetiva na proteção de famílias formadas por casais homoafetivos. Em sede de recursos especiais, tem admitido, tranquilamente, a adoção conjunta por parceiros homoafetivos.

                        Nesse sentido, não obstante a lacuna constitucional e legal, no que se refere à menção expressa ao casamento e à união estável homoafetivos, o Poder Judiciário, com base nos princípios constitucionais, sobretudo no princípio da igualdade, da dignidade da pessoa humana, da não discriminação e da concretização do princípio fundamental à felicidade por meio do afeto, reconheceu as uniões afetivas como entidades familiares equivalentes ao casamento e à união estável heterossexual. Dessa forma, como devido, o Estado adotou ações positivas no sentido de asseverar respeito à diversidade humana e combater a homofobia.

                        No entanto, tramitam no Congresso Nacional projetos de Lei que direcionam-se em sentido diametralmente oposto das evoluções já conquistadas, como é o caso do Estatuto da Família. Aludido projeto, que visa unificar o regramento sobre direito de família em um único documento, volta a prever que o casamento e a união estável são a união entre o homem e a mulher, excluindo, por completo, a possibilidade constituição familiar pelo casamento e por união estável entre casais homoafetivos.

                        Há, ainda, uma série de outros formatos familiares que, apesar de não previstas na Constituição de 1.988, vêm ganhando contornos. Conforme aludido, anteriormente, a relação de entidades familiares estabelecida na Constituição de 1.988 não é exaustiva. Trata-se, sim, de uma cláusula geral, inclusiva. Sendo assim, não é dado ao direito determinar o que constitui família ou não e, sim, garantir a devida tutela às mais variadas modalidades de núcleos familiares que vêm surgindo na atualidade.

                        Por exemplo, a família extensa ou ampliada foi, expressamente, regulada pelo estatuto da Criança e do Adolescente, em seu artigo 25, parágrafo único:

(…)

Parágrafo único. Entende-se por família extensa ou ampliada aquela que se estende para além da unidade pais e filhos ou da unidade do casal, formada por parentes próximos, com os quais a criança ou adolescente convive e mantém vínculos de afinidade e afetividade.

                        Reconhece, também, a doutrina, a família anaparental, ou seja, aquela formada apenas por parentes colaterais, em que não há relação de ascendência e descendência. Assim como se observam, ainda, famílias pluriparentais, sobretudo derivadas de métodos de reprodução assistida, em que é possível que determinado indivíduo possua dois pais e/ou duas mães.

                        Adicionalmente, fala-se das patchwork families, ou seja, famílias recombinadas. Trata-se de famílias formadas por indivíduos provindos de extintas uniões, com ou sem descendentes, que se unem a outra pessoa, provinda ou não de outra relação, com ou sem descendentes. Trata-se, portanto, de uma agregação social com limites incertos, gerando, em determinados casos, discussões sobre relações de paternidade e filiação socioafetiva e biológica.

                        Consideram-se famílias, inclusive, as uniões entre casais ou parceiros homossexuais sem descendentes. E, até mesmo, famílias constituídas por um único indivíduo, uma vez que já se reconheceu a tutela do bem de família mesmo que o bem imóvel seja de propriedade e residência de uma única pessoa.

                        Apesar de não previstas constitucionalmente, ou mesmo, infraconstitucionalmente, nem por isso, devem deixar de receber proteção estatal, cabendo ao direito, na verdade, tutelá-las e proferir soluções para eventuais discussões geradas pelo ineditismo de questões geradas por novas modalidades familiares.

3. A FILIAÇÃO NA VIGÊNCIA DO CÓDIGO CIVIL DE 1916 E A NOVA FILIAÇÃO

                        Além da constituição familiar, também a filiação passou por imensas transformações no direito brasileiro no decorrer do tempo. O Código Civil de 1916 classificava os filhos em legítimos, legitimados, ilegítimos e adotados. Não se aplicada a cada tipo de filho as mesmas regras, isto é, era admitida a diferença de tratamento entre os filhos. A evolução da matéria deu-se com a Lei do Divórcio, que determinou igualdade entre todos os filhos para fins sucessórios. A distinção entre filhos terminou, definitivamente, com a Constituição de 1.988, que proibiu qualquer forma de discriminação, estabelecendo direitos e deveres isonômicos para toda a prole.

                        O Código Civil de 2002 também consagrou o princípio da isonomia entre os filhos, inclusive adotados, para todos os fins, e ampliou, sobremaneira, as presunções legais de paternidade. Nesse sentido, são automaticamente reconhecidos como filhos do esposo os nascidos na constância do casamento. Todavia, consideram-se, também, filhos do marido os nascidos até cento e oitenta dias após o início da convivência conjugal. São assim considerados, ainda, os nascidos até trezentos dias após a dissolução da sociedade por morte, separação judicial, nulidade e anulação do casamento[iv]. Em vista do desenvolvimento científico e tecnológico no âmbito da medicina e da genética, estabeleceram-se, ainda, presunções legais de filiação referentes à fecundação homóloga e heteróloga, a serem analisadas mais adiante.  Contudo, caso não abrangida a hipótese pelas presunções legais, situação em que o reconhecimento é automático, é possível a inserção da paternidade biológica ao mundo jurídico pelo reconhecimento voluntário, que pode ser anterior ao nascimento ou posterior à morte do reconhecido, ou forçado (quando há decisão judicial nesse sentido).

                        Não se deve olvidar que, atualmente, pelo progresso da ciência, é possível identificar, com precisão, a paternidade biológica pelo exame de DNA ou mesmo pelo exame de idade gestacional. É possível, inclusive, identificar a paternidade de indivíduo já falecida pela análise do DNA de seus ascendentes, descendentes e irmãos.Tendo em vista que a ação declaratória de estado não prescreve, é possível que se mova ação rescisória, caso a sentença transitada em julgado, que determinou a filiação, tenha sido prolatada quando a determinação precisa da paternidade não era, ainda, possível. Entretanto, a situação deverá ser analisada no caso concreto. Afinal, hoje, muitas vezes, privilegia-se a relação de afetividade em detrimento da realidade biológica, o que pode vir a impossibilitar a anulação de registro.  

                        O Código Civil de 2002 também ampliou o conceito de parentesco civil, passando a ser considerado parente todo aquele que integre a família, mesmo que não sustente relação de consanguinidade, o que abriu portas para a filiação socioafetiva. Nesse sentido, é civil a filiação que não seja derivada da consanguinidade, como ocorre na adoção e na inseminação artificial heteróloga, e natural a que decorre de laços biológicos.

3.1. FILIAÇÃO SOCIOAFETIVA

                        Considera-se socioafetiva a filiação quando entre a mãe e o filho, entre o pai e o filho ou, ainda, entre os pais e o filho não existe vínculo biológico, todavia, ainda assim, há um forte liame de afeto que os une tanto em âmbito pessoal quanto patrimonial. No ordenamento civil brasileiro é admitida, em princípio, com base nos artigos 1.593 e 1.596, que determinam:

Art. 1.593. O parentesco é natural ou civil, conforme resulte de consanguinidade ou outra origem.

Art. 1.596. Os filhos havidos ou não da relação de casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.                  

                        Nesse sentido, o afeto surge como elemento fundamental para constituir novas modalidades familiares que merecem ampla proteção por parte do Estado. Pode-se dizer que, no direito pátrio, a filiação fundada nas relações afetivas emerge, sobretudo, na adoção, nas técnicas de reprodução assistida, homóloga ou heteróloga, e na posse do estado de filho. Possuir o estado de filho significa passar a ser tratado como se filho fosse. Caracterizam este estado, por exemplo, o uso do nome familiar, a conduta afetiva mútua entre pais e filho, a submissão ao poder familiar, a convivência harmoniosa na família, o recebimento de assistência material, imaterial, educação, resguardo, etc. Funda-se em vínculo de amor duradouro que, inclusive, gera, em terceiros, a reputação da qualidade de filho.

                        Em face do exposto, conclui-se que a configuração do estado de filho exige três requisitos. O primeiro é a nominatio, ou seja, o filho deve ter o apelido de família do pai. O segundo é a tractatus, isto é, o tratamento equivalente ao recebido por um filho, inclusive no que se refere à criação e á educação. Por fim, exige-se a reputatio, que se perfaz quando o indivíduo é considerado filho também pela família e pela comunidade. Entretanto, não é necessário o preenchimento de todos os requisitos para constituir-se a posse do estado de filho, uma vez que, em havendo dúvida, deve decidir-se a favor da filiação. Destacam-se, dessa forma, duas modalidades de filiação derivadas da posse do estado de filho: a adoção à brasileira e os filhos de criação[v].                           

3.1.1.ADOÇÃO À BRASILEIRA

                        Configura-se a adoção à brasileira quando determinada pessoa registra filho biológico de outra pessoa como se fosse seu. Ocorre, na verdade, uma adoção sem a observância dos trâmites legalmente exigidos. Todavia, mesmo diante da falsidade ideológica do registro, a jurisprudência tem decidido pela sua não anulação, ainda que haja concordância de todos os envolvidos. Afinal, ainda que inválido, o ato corresponde a uma adoção, que é irrevogável[vi]. Além disso, uma vez assumido, voluntariamente, o papel de pai, criando-se, assim, o vínculo afetivo, não pode, mais tarde, o indivíduo denegar a sua paternidade com base no fato de não ser genitor biológico. Isto significa que a paternidade não é mais concebida, exclusivamente, sob o enfoque biológico, mas, também, pelo vínculo de afinidade a afetividade. Sendo assim, é relevante que se criem disposições legais que impeçam ações denegatórias de paternidade quando a relação socioafetiva já estiver constituída ou, ainda, dispositivos, nos moldes dos existentes na legislação alemã. Segundo o BGB, o homem que for casado com a mãe no momento do nascimento da criança é, presumidamente, pai, ainda que, pelas circunstâncias, seja óbvio que o filho não é dele biologicamente[vii].

                        Por outro lado, se o indivíduo, incidindo em erro, registra uma criança como sua filha e não são criados laços afetivos, não se reconhece a adoção à brasileira e o registro deve ser anulado. Afinal, nesse caso, rompe-se a voluntariedade do ato e, consequentemente, não se pode arguir o princípio venire contra factum proprium.

3.1.2. “FILHO DE CRIAÇÃO”

                        O filho de criação é aquele que é amparado, criado, alimentado, defendido, educado e amado por pessoa que possui sua guarda de fato, constituindo-se a posse do estado de filho sem, contudo, caracterizar-se uma adoção formal. Trata-se, na verdade, de uma adoção de fato que, todavia, não possui embasamento legal e, por isso, ao “filho de criação” não se estenderiam, a princípio, os mesmos efeitos atribuíveis aos filhos biológicos ou formalmente adotados.

                        Ainda assim, não tem sido incomum o reconhecimento jurisprudencial da filiação, com todos os seus efeitos jurídicos, respaldada, unicamente, no vínculo afetivo. Entretanto, para que esta modalidade de filiação tenha fundamento legal, é necessário que o ordenamento civil reconheça a posse do estado de filho como elemento declaratório da filiação, inclusive, afetiva. Dessa maneira, não restariam esses indivíduos à margem da lei, da família e da sociedade, não apenas no que se refere à ordem social e patrimonial, mas, também, em relação a sua natureza pessoal, psíquica, moral e afetiva[viii].

                        De fato, é relevante reconhecer a filiação surgida do vínculo socioafetivo, tendo em vista, sobretudo, o interesse do menor. Contudo, é crescente corrente doutrinária no sentido de que não é apenas o bem-estar do filho que deve ser levado em consideração, mas também dos pais. O exemplo emblemático dessa orientação vem de julgamento proferido em Goiás. No caso em questão, uma mulher subtraiu, maliciosamente, filhos alheios e criou-os como seus, originando-se da convivência, o natural vínculo afetivo. Descoberto o paradeiro dos filhos pelos pais biológicos, decidiu-se, por bem, desconstituir o poder familiar originado da relação socioafetiva, considerando-se que, modernamente, também deve ser levado em consideração o proveito dos pais no exercício do poder familiar[ix].

                        No contexto da filiação socioafetiva, situação interessante é a que se apresenta em relação ao padrasto e à madrasta. O casamento ou a união estável de pessoa que já possui filhos com outro indivíduo faz surgir uma relação de parentesco por afinidade, em decorrência da Lei, entre um dos cônjuges ou companheiros e o filho do outro cônjuge ou companheiro. Esse parentesco por afinidade gerado não tem, por si só, a capacidade de constituir o estado de posse de filho. Todavia, desenvolvendo-se, ao longo do tempo, verdadeiro vínculo afetivo, substituindo o genitor biológico, inclusive, no que se refere ao suporte moral e material, é possível que se origine o estado de posse de filho. Surge, dessa forma, a filiação socioafetiva, gerando, para o pai/mãe e filho(a) socioafetivo todos os direitos e obrigações derivados dessa condição. Nesse sentido, de acordo com a Lei 11.924/07 é possível, até mesmo, a inclusão do patronímico do padrasto/madrasta pelo(a) filho(a), a pedido de qualquer deles, com anuência de ambos, por decisão judicial[x].  Contudo, é relevante ressaltar que a inclusão do patronímico do(a) padrasto/madrasta ao nome do(a) enteado(a) não necessariamente faz surgir a filiação socioafetiva, uma vez que se trata de relação complexa que deve ser apurada no caso concreto.

                        No que se refere à filiação socioafetiva estabelecida entre padrasto/madrasta e enteado(a), é importante destacar que já existem decisões jurisprudenciais que reconhecem o direito à multiparentalidade, ou seja, o reconhecimento da paternidade/maternidade biológica em concomitância com a paternidade/maternidade socioafetiva, com todos os seus efeitos, inclusive, patrimoniais. Nessa decisão emblemática, prolatada em 06 de junho de 2014 na cidade de São Paulo, reconheceu-se, expressamente, que, em determinadas circunstâncias, a multiparentalidade é a maneira mais adequada para preservar o melhor interesse da criança.              

3.2. A FILIAÇÃO E A REPRODUÇÃO ASSISTIDA

                        A reprodução assistida pode ser homóloga ou heteróloga. É homóloga na hipótese de os materiais genéticos pertencerem a ambos os pais. É heteróloga no caso de o material genético pertencer, exclusivamente, à mãe. Em se tratando de fecundação heteróloga, portanto, o filho é ligado ao pai somente por vínculo socioafetivo e não biológico.

                        De acordo com o artigo 1.597, incisos III e IV, caso a fecundação seja homóloga, os filhos sempre se presumem do marido, mesmo que este tenha falecido ou que se trate de embriões excedentários. Todavia, segundo o inciso V do mesmo artigo, em caso de fecundação heteróloga, somente se presumem do marido os filhos concebidos com autorização do cônjuge.

                        Apesar de a legislação civil não prever, seria possível cogitar a filiação socioafetiva ligada à mãe, caso a reprodução assistida heteróloga se desse pela utilização de óvulo doado e fecundado por sêmen do marido, com autorização da esposa. A Lei não prevê, embora seja possível, a reprodução assistida totalmente heteróloga, ou seja, com doação de óvulo e sêmen, sendo o material genético totalmente estranho ao dos pais socioafetivos. Além desses casos, o diploma civil também é falho no que se refere à ausência de previsão quanto a presunções legais referentes à reprodução assistida operada em união estável, o que acarreta impressão equivocada de que não se admite a utilização desses métodos em se tratando de pessoas não casadas[xi].

                        É relevante ressaltar que, em nenhuma hipótese, o doador ou doadora, ou seja, o genitor, a genitora ou ambos os genitores biológicos são considerados, juridicamente, como pais da criança concebida. A esposa e/ou marido que consentiram com a reprodução assistida heteróloga serão considerados pais para todos os efeitos legais, ainda que, posteriormente, o doador, a doadora ou os doadores venham a ser identificados.

                        Sendo assim, ainda que, no exercício de seu direito de conhecer sua identidade genética, o indivíduo venha a descobrir quem são os doadores, não haverá declaração do estado de filho natural. Afinal, a filiação, nesse caso, é estabelecida em virtude da relação socioafetiva e não da biológica. Da mesma forma, a doadora ou doador não poderão requerer nulidade do registro de filiação em nome dos pais socioafetivos para que seja reconhecida a maternidade ou a paternidade biológica.

                        Por fim, cumpre ressaltar que, do consentimento, não cabe arrependimento. Portanto, a autorização para a reprodução assistida heteróloga é irretratável. Nesse sentido, não pode ser revogada e não pode ser contestada, seja pelo cônjuge, seja pelo companheiro[xii].

3.2.1. GESTAÇÃO DE SUBSTITUIÇÃO

                        A gestação de substituição é conhecida, popularmente, pelo termo “barriga de aluguel”. Recentemente, o tema foi regulamentado pelo Conselho Federal de Medicina (Resolução 2.013/13), admitindo essa prática desde que com fins altruísticos e sem remuneração e desde que a doadora tenha parentesco até quarto grau com um dos pretensos pais. Caso não sejam atendidos os requisitos, o caso deverá ser levado ao Conselho Regional de Medicina local.

                        Em uma gestação de substituição, o material genético é oferecido pelos pais, contudo, a gestação dá-se em mulher, parente até quarto grau de um dos cônjuges, que não faz parte do casal. Nessa hipótese, há vínculo não apenas afetivo entre o filho e os pais, mas também biológico, servindo a parturiente como instrumento de concepção e nascimento. Ainda assim, a Resolução exige contrato entre aqueles que oferecerem o material genético e a doadora temporária de útero que estabeleça, previamente, a respectiva relação de filiação.

                        Não se descarta, ainda, a possibilidade da doação temporária de útero pactuada entre a gestante substituta e parceiros homossexuais. Nesse caso, o material genético provirá de somente um dos parceiros da relação homoafetiva, estabelecendo-se a paternidade, exclusivamente, socioafetiva em relação ao parceiro que não forneceu o sêmen. Nessas circunstâncias, aumenta a relevância do contrato e do consentimento informado de todas as partes para evitar eventuais confusões em relação ao estado de filiação.

                        Existe, ainda, o que se chama de coparentalidade, derivada da gestação compartilhada, também autorizada pela Resolução 2.013/13. Nessa modalidade familiar, dois casais homossexuais, de sexos opostos, celebram acordo visando a troca de material genético, sendo que a criança assim gerada frequentará ambas as famílias. Também nesse caso, é fundamental a informação e contrato que estabeleça as relações de parentesco geradas a partir da transação de materiais genéticos.

3.3. ADOÇÃO

                        Conforme se salientou, anteriormente, o filho adotado, atualmente, possui exatamente o mesmo status que os filhos naturais para todo e qualquer fim. A adoção, portanto, é modalidade de constituição familiar sedimentada no afeto e no amor, uma vez que, respaldado na autodeterminação e na liberdade. O adotante, em virtude do sentimento que alimenta, oferece os meios materiais e afetivos para que o adotando desenvolva plenamente suas potencialidades e sua personalidade[xiii]. Além disso, ao contrário do que se verificava no Código Civil de 1.916, tanto a adoção de menores quanto de maiores de idade depende de procedimento judicial. Contudo, caso qualquer parente reclame o menor, a tutela preferirá à adoção, uma vez que, presumidamente, já está estabelecido o vínculo afetivo entre os parentes consanguíneos[xiv]. Deve-se ressaltar, ainda, que o ato de adoção, de acordo com o artigo 1.621, parágrafo 2º, do Código Civil, é irrevogável.

                        A Lei não traz condição quanto ao estado da pessoa no momento da adoção. Sendo assim, é, perfeitamente, possível a adoção monoparental, ou seja, feita por uma pessoa que não é casada ou não vive em união estável. Deve ser preservado, sobretudo, o melhor interesse do menor, possuindo, o adotante, condições para o adequado exercício do poder familiar e para propiciar o pleno desenvolvimento da personalidade do adotado sob o enfoque da felicidade e afetividade. Sendo assim, nada impede, ainda, que a adoção monoparental seja feita por pessoa homossexual.

                        Admite-se, ainda, a adoção unilateral, prevista, explicitamente, no Estatuto da Criança e do Adolescente, em seu artigo 41, parágrafo primeiro:

§1º Se um dos cônjuges ou concubinos adota o filho do outro, mantém-se os vínculos de filiação entre o adotado e o cônjuge ou concubino do adotante e os respectivos parentes.

                        Portanto, nesse caso, é rompido o vínculo de filiação com apenas um dos pais, que vem a ser substituído pelo adotante para todos os fins. 

                        Alguns doutrinadores, como Regina Beatriz Tavares, posicionam-se contrariamente à adoção por parceiros homossexuais. Argumenta que o Estatuto da Criança e do Adolescente, em seu artigo 42, parágrafo 2º, apenas autoriza a adoção por ambos os cônjuges ou parceiros, desde que um deles tenha, pelo menos, vinte e um anos de idade, comprovada a estabilidade familiar. Além disso, aponta para o artigo 1.622 do Código Civil, que estabelece que “ninguém pode ser adotado por duas pessoas, salvo se forem marido e mulher, ou viverem em união estável”.

                        Ocorre que em vista de recentes decisões do Supremo Tribunal de Justiça, Supremo Tribunal Federal e Conselho Nacional de Justiça, estes argumentos perderam sua força. Afinal, atualmente, de acordo com a jurisprudência e Resolução do Conselho Nacional de Justiça, não apenas é admitida a união estável entre parceiros homoafetivos como também o casamento. Nesse sentido, nada impede que os adotantes vivessem em união estável ou fossem casados.

                        A Constituição ou a Lei não impedem, em dispositivo algum, a adoção por parceiros homossexuais. O Código Civil e o Estatuto da Criança e do Adolescente estabelecem, na verdade, outros requisitos, estes, sim, relevantes. Referidos diplomas legais determinam que a adoção seja efetuada tendo em vista o benefício do menor e que seja fundada em motivos legítimos. Considera-se beneficiado o menor quando é atendido o melhor interesse do menor no que se refere à ordem pessoal, moral e afetiva.

                        Não compreender a matéria sobre este prisma significa estar fadado à contradição. Afinal, se é verdade que um indivíduo homossexual pode adotar sozinho, uma criança, não faz sentido que este e seu parceiro não possam adota-la conjuntamente. A realidade é que, na prática, já existem muitos menores vivendo em famílias homoparentais, seja em virtude de o genitor, após separação, ter assumida sua orientação sexual e se unido à pessoa do mesmo sexo, seja pela utilização de métodos artificiais de fecundação. Sendo assim, estabelecido o vínculo afetivo e preservados os interesses fundamentais do menor, negar a homoparentalidade significa fomentar a discriminação e privar uma série de crianças que vivem na miséria de terem um lar estruturado[xv]

                        Por fim, deve-se ressaltar que existem diversos estudos que demonstram que a orientação sexual dos pais não prejudica o desenvolvimento psíquico dos menores. Nesse sentido, resta concluir que a família homoparental deve receber a mesma proteção do Estado que receberia qualquer outra.

CONCLUSÃO

                        Gradativamente, o direito de família brasileiro, desde sua primeira Constituição, vem passando por uma série de transformações, que vão desde o progressivo aumento da participação da mulher na condução familiar até a igualdade de direitos dos filhos havidos dentro e fora do casamento. Todavia, pode-se dizer que, desde a Constituição de 1.988, a família, sob o panorama jurídico e social, passou por profundas mudanças estruturais e paradigmáticas. Afinal, a família deixa de ser vista como uma instituição eminentemente política e social, cuja forma de constituição exclusiva consubstanciava-se no casamento, para tornar-se um instrumento destinado à realização plena da personalidade do indivíduo, considerado em seu caráter único e insubstituível, reconhecendo-se outras formas de constituição, baseadas na afetividade e apoio mútuo moral, psicológico e financeiro entre os seus componentes. A partir desta nova concepção, houve o reconhecimento, pela Constituição de 1.988, da união estável e da família monoparental como novas formas de constituição familiar. Este novo modelo restou claro, ainda, na legislação infraconstitucional que, por exemplo, previu a família extensa e a anaparental. E, graças aos novos paradigmas adotados, a jurisprudência consolidou inéditos posicionamentos, sobretudo, no que se refere à proteção da família constituída por casais homoafetivos.

                        As modificações sociais e jurídicas trouxeram, também, significativos impactos na filiação. Afinal, valorização da afetividade e do eudonismo associadas a fenômenos sociais, como a constituição das patchwork families, trouxeram questões inéditas ao direito brasileiro, como a filiação socioafetiva e a multiparentalidade. Adicionalmente, passou-se a admitir a adoção por casais homoafetivos ou mesmo a família constituída por um indivíduo gay e sua prole. Além disso, a revolução ocorrida na biomedicina, que possibilitou a utilização de técnicas de reprodução assistida, gerou novas aplicações, de grande importância, para a filiação constituída unicamente a partir da socioafetividade.                         Infelizmente, é impossível que normas jurídicas sejam prolatadas com rapidez o bastante para regular, com adequação e presteza, as questões fáticas surgidas a partir deste furacão de transformações sociais e evolução tecnológica. Aliás, é, inclusive, de se questionar até que ponto é desejável e útil que as normas jurídicas interfiram na constituição e funcionamento das relações familiares. Diante disto, é necessário que o legislador esteja atento, ao menos, a não prolatar regras que sigam na contramão de novos valores já consolidados na comunidade e, com isto, venham mais a trazer prejuízos que soluções eficazes. De qualquer maneira, onde a norma apresenta lacunas indevidas, provisões dotadas de vagueza ou mesmo quando não deva tratar de determinado assunto, resta à jurisprudência buscar as respostas apropriadas para o caso concreto, como tem feito, recentemente, com notável razoabilidade.


[i] ALMEIDA, José Luiz gavião de. Direito Civil: Família. Rio de Janeiro: Elsevier, 2008. p. 132-133.

[ii] MALUF, Adriana Caldas do Rego Freitas Dabus. Novas modalidades de família na pós-modernidade. São Paulo: Atlas. 2010. p. 113-117.

[iii] DIAS, Maria Berenice; LARRATÉA, Roberta Vieira. A Constituicionalização das uniões homoafetivas. In: CHINELATO, Silmara Juny de Andrade; FUJITA, Jorge; SIMÃO, José Fernando; ZUCCHI, Maria Cristina. (org.). O direito de família no terceiro milênio: Estudos em homenagem a Álvaro Villaça Azevedo. Atlas. 2010. p. 372-373.

[iv] FUJITA, Jorge. Filiação na Contemporaneidade. In: CHINELATO, Silmara Juny de Andrade; SIMÃO, José Fernando; ZUCCHI, Maria Cristina. (org.). O direito de família no terceiro milênio: Estudos em homenagem a Álvaro Villaça Azevedo. Atlas. 2010. p. 372-373.

[v] Op. cit. FUJITA, Jorge. Filiação na Contemporaneidade. p. 474-475.

[vi] Op. cit. FUJITA, Jorge. Filiação na Contemporaneidade. p. 482.

[vii] Op. cit. ALMEIDA, José Luiz gavião de. Direito Civil: Família. p. 179.

[viii] Op. cit. FUJITA, Jorge. Filiação na Contemporaneidade. p. 484.

[ix] Op. cit. ALMEIDA, José Luiz gavião de. Direito Civil: Família. p. 17.

[x] ANDRADE, Ronaldo Alves de. Reflexos jurídicos na filiação afetiva decorrentes do padrastio e do madrastio. In: CHINELATO, Silmara Juny de Andrade; SIMÃO, José Fernando; ZUCCHI, Maria Cristina. (org.). O direito de família no terceiro milênio: Estudos em homenagem a Álvaro Villaça Azevedo. Atlas. 2010. p. 505-520.

[xi] Op. cit. FUJITA, Jorge. Filiação na Contemporaneidade. p. 472-473.

[xii] Op. cit. FUJITA, Jorge. Filiação na Contemporaneidade. p. 478-479.

[xiii] Op. cit. FUJITA, Jorge. Filiação na Contemporaneidade. p. 476.

[xiv] Op. cit. ALMEIDA, José Luiz gavião de. Direito Civil: Família. p. 21.

[xv] MALUF, Adriana Caldas do Rego Freitas Dabus. Novas modalidades de família na pós-modernidade. São Paulo: Atlas. 2010. p. 170-176.