A guarda compartilhada passou a ser prevista na legislação brasileira em 2008. Contudo, infelizmente, apesar de esta modalidade de guarda ser legalmente admitida já há quase sete anos, é possível observar que a maior parte dos pais separados ou divorciados possui informações escassas e superficiais acerca de suas reais implicações e seu funcionamento. Por isso, a guarda unilateral, mesmo após a aprovação da Lei 11.698/2008, que inseriu a guarda compartilhada na legislação nacional, continuou a ser o modelo de guarda mais adotado no Brasil. Diante desse contexto, evidentemente, a aprovação e vigência da Lei 13.058/2014, que trouxe novos regramentos sobre a guarda compartilhada, tornando-a, em tese, obrigatória, suscitaram grande balbúrdia e insegurança. Para evitar preocupações desnecessárias, é de extrema relevância que pais separados compreendam em que, afinal, a guarda compartilhada diferencia-se da guarda unilateral e que se inteirem sobre o que, realmente, mudou com a nova Lei.

 

A primeira e mais importante diferença entre a guarda unilateral e a guarda compartilhada refere-se ao poder de decisão quanto a questões que se relacionam à rotina e à vida dos filhos de modo geral. Na guarda unilateral, o pai ou mãe detentor da guarda é o responsável por tomar essas decisões. Isto é, ao detentor da guarda, sem necessidade de consentimento prévio do outro genitor, caberá decidir o local de residência da criança ou adolescente, onde ele estudará, como será sua alimentação, quais atividades extracurriculares desempenhará, qual plano de saúde será contratado, que casas de amigos poderá frequentar, etc. Ao pai ou mãe que não possui a guarda, cabe, somente, supervisionar tais decisões a fim de garantir que o bem estar e interesse do o menor sejam sempre preservados. Distintamente, na guarda compartilhada, ambos os pais, conjunta e harmoniosamente, com base no diálogo constante, devem efetuar as escolhas relacionadas aos filhos. Isto significa que, na guarda compartilhada, as opções realizadas devem ser consensuais, posto que ambos os pais desempenham, juntos, o papel de guardiães. Dessa maneira, possibilita-se que ambos os genitores participem mais ativamente da criação e educação dos menores.

A segunda diferença entre a guarda unilateral e a guarda compartilhada refere-se ao regime de visitação. Quando adotada a guarda unilateral, o menor reside com o pai ou com a mãe que detém sua guarda e, em relação ao outro, é estabelecido regime de visitação. Quando adotada a guarda compartilhada, ao contrário do que muitos supõem, o menor também deve ter residência fixa com um dos pais. Isto quer dizer que, com a adoção da guarda compartilhada, os filhos não têm o ônus de passar metade do mês (ou metade de qualquer outro período) na residência de cada um dos seus pais, sendo obrigado a mudar-se de tempos em tempos. Essa modalidade de guarda é chamada de guarda alternada e, ao menos, é prevista como opção na legislação brasileira. Inclusive, comumente, esse tipo de guarda é considerado prejudicial para os filhos, uma vez que há risco de perderem o referencial de lar. Portanto, é preciso ter em mente que a diferença entre a guarda compartilhada e a guarda unilateral, nesse ponto, não está no fato de os filhos passarem a ter “duas casas”, pois isso não ocorre. A diferença está no regime de visitas, uma vez que, no caso da guarda compartilhada, esse regime, para o genitor que não reside com a criança ou adolescente, é livre ou, ao menos, bastante amplo e flexível.

A terceira diferença relevante entre a guarda unilateral e a guarda compartilhada refere-se à pensão alimentícia. Caso seja estabelecida a guarda unilateral, o pai ou a mãe que não detém a guarda deverá arcar com pensão alimentícia como forma de contribuição com as despesas da criança ou adolescente. Afinal, ambos os pais devem sempre custear os gastos com o filho na proporção de seus rendimentos. No que se refere à guarda compartilhada, não raramente, presume-se que há liberação automática do dever de pagamento de pensão alimentícia para o genitor que não reside com o filho. Afinal, nessa modalidade de guarda, há ampliação do seu convívio com o menor e repartição da responsabilidade quanto aos cuidados com a criança ou adolescente. Todavia, essa presunção trata-se de um engano. Ambos os pais continuam obrigados a arcar com os gastos atinentes às necessidades do filho na proporção de seus rendimentos. A princípio, a ideia é que a divisão de despesas seja determinada em consenso pelos pais com base no diálogo. Porém, nada impede que, em caso de dissenso, a repartição de gastos seja estabelecida judicialmente sem que se afete a modalidade de guarda estabelecida.

A grande mudança trazida, em tese, pela nova Lei da guarda compartilhada refere-se, como comentado no início do texto, à obrigatoriedade de sua imposição quando não houver acordo dos pais em relação à modalidade de guarda a ser selecionada. A partir da vigência da nova Lei, nessas hipóteses, o juiz deverá estabelecer a guarda compartilhada e não mais a guarda unilateral, que costumava ser a regra. Apesar de a redação da nova Lei dar a impressão de que a guarda compartilhada será determinada em todos os casos judiciais, na prática, o juiz, antes de impor qualquer modalidade de guarda, avaliará cada caso para estabelecer aquilo que for mais conveniente para os filhos. Inclusive, para decidir a respeito, poderá determinar a realização de estudo psicossocial por profissionais habilitados. Tanto isto é verdade que tem sido entendimento pacífico do Tribunal de Justiça de São Paulo que é impossível a adoção da guarda compartilhada, por exemplo, quando os pais encontram-se em conflito constante e, em decorrência disso, são incapazes de tomar quaisquer decisões em relação ao menor em conjunto e com base no diálogo harmonioso. Nessas situações, a guarda compartilhada, apesar do que dispõe a nova Lei, tende a continuar a ser afastada para que seja estabelecida a guarda unilateral.

É importante ter ciência de que, mesmo que a guarda compartilhada não seja aplicada em determinado caso, nada impede que o juiz amplie o regime de visitas do genitor que não detiver a guarda. Aliás, a grande tendência atual é que o Poder Judiciário, cada vez mais, estimule a convivência do menor com ambos os pais. Dessa maneira, permite-se que a criança ou adolescente desfrute da convivência com o pai e a mãe de forma mais assemelhada à situação anterior à separação. Assim, é possível evitar traumas e outros efeitos nocivos que a separação possa ter no desenvolvimento físico e psíquico da criança ou adolescente, como estresse, declínio no rendimento escolar, queda da autoestima, agressividade e depressão.

Por fim, é de concluir-se que a crescente priorização da guarda compartilhada visa, sobretudo, a diminuição dos impactos negativos da separação dos pais sobre os filhos. Ao possibilitar a repartição da responsabilidade dos pais pelas decisões acerca dos menores e ao permitir o equilíbrio de convivência dos filhos com seus genitores, a guarda compartilhada é mecanismo capaz de garantir a participação ativa e constante do pai e da mãe na vida da criança ou adolescente e, com isso, evitar o esfacelamento do vínculo de afeição e intimidade. Todavia, diante da inviabilidade ou inconveniência da adoção da guarda compartilhada para o menor, não há sentido em impô-la a qualquer custo e, por isso, nesses casos, é certo que será afastada. Portanto, é possível afirmar que, na realidade, a nova Lei da guarda compartilhada não trouxe, ao sistema, profundas mudanças. Afinal, apresenta-se muito mais como um mecanismo de incentivo a adoção desta modalidade de guarda do que uma verdadeira ferramenta que a imponha em todos os casos. De qualquer maneira, ainda é cedo para dimensionar os reais impactos da nova norma. Resta-nos aguardar e torcer para que venha a trazer benefícios reais e concretos para crianças e adolescentes envolvidos nas separações dos seus pais.